LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL
CAPITULO I
ASPECTOS TEORICOS Y
PROCESALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. ANTECEDENTES
2. CONCEPTOS DOCTRINARIOS SOBRE
LAS MEDIDAS CAUTELARES.
3. CARACTERISTICAS
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
3.1. Prejuzgamiento
3.2.
Provisoriedad
3.3.
Instrumentalizad
3.4.
Variabilidad
3.5.
Jurisdiccionalidad
3.6.
Temporalidad
4. PRESUPUESTOS
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
4.1. La
verosimilitud del derecho (fumus boni iuris)
4.2. El
peligro en la demora (Periculum in mora)
4.3.
La contracautela
5. FINALIDAD
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
6. CLASIFICACIÓN
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
6.1.
Medidas específicas
6.2.
Medidas genéricas
7. LA
JURISDICCION CAUTELAR.
8. EL
PROCESO CAUTELAR.
8.1. CARACTERISTICAS
DEL PROCESO CAUTELAR
8.2. AUTONOMIA
DEL PROCESO CAUTELAR
8.3.
JUEZ COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD
8.4. DEMANDA
CAUTELAR
8.5. REQUISITOS
DE LA SOLICITUD CAUTELAR
8.6.
MEDIOS PROBATORIOS
8.7.
TRAMITE DE LA MEDIDA CAUTELAR
8.8.
LA DECISIÓN CAUTELAR
8.9.
CONTENIDO DE LA DECISIÓN CAUTELAR
8.10.
EJECUCION DE LA MEDIDA
8.11.
NOTIFICACION DE LA MEDIDA CAUTELAR
8.12.
LA DEFENSA DEL AFECTADO
8.12.1
Apelación
8.12.2
Incidentes
8.12.3
Otras alternativas de defensa
8.13.
Variación de la medida cautelar
8.14.
Concurrencia de medidas cautelares
8.15.
Caducidad de las medidas cautelares
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS EN LA
LEGISLACION PERUANA.
SUB CAPTIULO PRIMERO
MEDIDAS CAUTELARES
REGULADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES PARA
FUTURA EJECUCION FORZADA.
1.1.
Embargo:
1.1.1.
Embargo en forma de depósito y secuestro
1.1.2.
Embargo en forma de inscripción
1.1.3.
Embargo de inmueble no inscrito
1.1.4.
Embargo en forma de retención
1.1.5.
Embargo en forma de intervención
1.1.5.1. Intervención
en recaudación.
1.1.5.3. Intervención
en administración.
1.2.
SECUESTRO
1.2.1. Secuestro
Judicial
1.2.2.
Secuestro conservativo
1.3.
ANOTACION DE LA DEMANDA EN LOS REGISTROS PUBLICOS
2. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL
FONDO.
3. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.
4. MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.
SUB CAPITULO SEGUNDO
LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
1.
GENERALIDADES.
2. DERECHO DEL TRABAJO.
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL
TRABAJO.
3.1.
La
irrenunciabilidad de los derechos
3.2.
Respeto
de los derecho adquiridos
3.3.
La
continuidad en el trabajo
3.4.
Primacía
de la Realidad
3.5.
La
razonabilidad
3.6.
La
buena fe
3.7.
Pago
oportuno de las remuneraciones
4.
DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO.
5. EL PROCESO LABORAL EN LA LEY PROCESAL DEL
TRABAJO.
5.1. Los principios del proceso laboral
5.1.1. Principio tutelar del trabajador
5.1.2. Gratuidad procesal para el
trabajador
5.1.3. Inversión de la carga de la
prueba
5.1.4. In dubio pro operario
5.1.5. Sentencia plus o ultra
petita
5.1.6. Principio de veracidad o
primacía de la realidad
5.1.7. Celeridad procesal
5.2.
Postulación
del proceso
5.3.
Requisitos de la contestación de la
demanda
5.4. Concurrencia a la audiencia
5.5.
La
rebeldia
5.6.
Prueba
de oficio
5.7.
Actividad
probatoria
5.8.
Saneamiento
del proceso
5.9.
La
conciliación
5.10. La sentencia
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES.
SUB CAPITULO TERCERO
LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN OTRAS MATERIAS DEL DERECHO PROCESAL
1. GENERALIDADES.
2.
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO.
3. MEDIDAS
CAUTELARES EN LOS PROCESO CONSTITUCIONALES.
4. MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS EN EL
PROCEDIMIENTO DE EJECUCION COACTIVA.
5. MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE TITULOS
VALORES.
6.
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL.
7.
MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL.
8.
MEDIDAS
CAUTELARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
“LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL”
CAPITULO I
ASPECTOS TEORICOS Y
PROCESALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. ANTECEDENTES
A
lo largo de la historia es posible encontrar mecanismos procedimentales
destinados la defensa de los derechos materiales, que supusieron la aplicación
de meros instrumentos formales, alrededor de una discusión que se resuelve de
acuerdo a las reglas del derecho material; es en ese contexto en que, paralelamente
al reconocimiento de los derechos subjetivos,
surgen una serie de categorías de carácter preventivo que aseguran la actuación
de los derechos materiales ante su posible incumplimiento, tanto en el plano
privado como en el público, siendo que en este último caso, debemos entender
que tales mecanismos estuvieron destinados a concretar la eficacia práctica de
la intervención del juzgador. Tales herramientas, actualmente, son consideradas
los antecedentes remotos de las medidas cautelares.
La primera de ellas, surgió en el periodo romano arcaico de la “legis
acciones” a
través de la “manus iniectio” por
la que, para el cumplimiento de una obligación, el acreedor realizaba una
aprehensión material, de carácter extrajudicial, sobre el cuerpo del deudor, cuyo
motivo debía ser expuesto posteriormente al magistrado, de contestarse dicho
motivo, se dejaba de lado la aprehensión.
En las Leyes de
las XXII tablas, aparece una nueva figura denominada “addictus”. Se
refiere a la situación jurídica en la que se encuentra un sujeto luego de
pronunciada la decisión judicial que lo condena al cumplimiento de una
obligación; en otras palabras, la calidad de “addictus” recae
sobre el deudor al momento de iniciarse la fase de ejecución y lo convierte en
garantía del crédito hecha valer en su contra, la garantía supone, en los
hechos, encerrar al deudor en una cárcel privada, de propiedad del acreedor,
hasta que aquel honre su obligación, y si el crédito es satisfecho en los
próximos sesenta días, se levanta la garantía impuesta y se deja en libertad al
deudor. De no cumplirse con el pago, acudimos a un típico acto ejecutivo “con la venta trans tiberim y la reducción del addictus”.
Otro mecanismo
ampliamente usado en el derecho romano, lo constituyó la llamada “cautio
damni infecti” que supuso una suerte de cautela convencional por la
que, simultáneamente a la realización de un acuerdo (estipulatio), se
constituia una garantia o una caución (cautio) que aseguraba al eventual
afectado por el incumplimiento del acuerdo, la obtención de un resarcimiento
siempre que “el peligro del daño se haya
traducido en un verdadero y propio daño”
Los datos
históricos referidos explícitamente a las actividades preventivas realizadas en
el contexto de un procedimiento jurisdiccional son escasos, sin embargo, es
necesario tener en cuenta que las cauciones concebidas como medidas
conservativas, fueron utilizadas, “en sus
más diversas especies” como “la
hipoteca o el arresto personal del deudor”, a través de un vínculo de
instrumentalización respecto de las relaciones subjetivas (de derecho material)
cauteladas, pero no como medios de tutela jurisdiccional.
Las figuras
preventivas, deben ser entendidas, como mecanismos de tutela material, es
decir, como garantias sobre las cuales se presupone su cumplimiento espontáneo
a través de la observancia de la normatividad vigente o, en la misma medida,
por un cumplimiento forzado a través de la asistencia de una entidad pública.
Resulta
interesante resaltar los logros del derecho canónico y del Estatutario que
evolucionaron gracias a la explosión comercial iniciada a partir del siglo
XIII. En efecto con el objeto de responder a las crecientes necesidades
impuestas por la entidad del tráfico mercantil que se desarrollaba en torno al
Mediterráneo, se fue desarrollando paulatinamente, un fenómeno de sumarización
de la justicia por el cual se desformalizaron los actos procedimentales y se
disminuyeron los plazos en la actividad judicial. En otras palabras, se comenzó
a tener conciencia que no todos los conflictos jurídicos requerían de llegar a
la consabida “verdad real” para la solución del mismo y que, en determinadas
ocasiones, una decisión pronunciada en base a una cognición incompleta
fundamentada en probabilidades era más conveniente, para resolver en justicia
un conflicto, que un procedimiento extremadamente prolongado y con una solución
formalmente justa pero, en la realidad material, inocua. Aparece así un
elemento de sumariedad de carácter sustancial, por el que el objeto mismo del
proceso y la urgencia de su solución permitieron niveles cognitivos menos
estrictos, basados, por ejemplo, en la limitación de los medios de defensa o de
los medios probatorios pasibles de ser actuados.
Lo expuesto,
que constituye un panorama histórico acerca de los origenes de la tutela
cautelar, no incide directamente sobre ella, pues, pese a algunas respetadas
pero arriesgadas opiniones, la tutela cautelar no fue concebida bajo la
estructura y la función desde la cual actualmente la podemos entender. La
concepción que se maneja en estos días recién empezó a construirse en los
últimos dos siglos; sin embargo, la finalidad de la relación efectuada (como la
caution) consiste en que podamos reparar sobre la progresiva formación de los
elementos que constituyen piezas fundamentales de la teoria cautelar.
En primer
lugar, encontramos un fenómeno de aseguramiento en la actuación de las reglas
jurídicas vigentes (sea con participación o no de la jurisdicción) que desde el
origen (legis acciones) estuvo presente en las relaciones (básicamente
privadas) desarrolladas a lo largo del Derecho Romano. En segundo lugar, a lo
largo del medioevo, a pesar de la inercia de pensamiento que acompañó los
primeros años de la época, se concretaron reformas procesales que privilegiaron
las necesidades económicas y sociales de los grupos dominantes, a través de la
aceleración de los procedimientos y de la desmitificación de la cognición plena
como requisito para el otorgamiento de una prestación jurisdiccional oportuna.
La medida
cautelar, como hoy la podemos concebir, es tan reciente como los primeros pasos
efectuados para la configuración de una ciencia procesal. Es decir, sólo desde
mediados del siglo XIX, fecha desde la cual ingresamos al estadío
procedimental, que durará hasta la aparición de obras como las de Chiovenda, se
empezó a tener una noción de las “medidas
aseguratorias de carácter preventivo”.
En efecto, la
medida cautelar surgió por primera vez, gracias a la labor de los
procedimentalistas alemanes, como un “apéndice
de la ejecución forzada”.
La doctrina alemana encontró que no sólo era necesario para el derecho procesal
perfeccionar los instrumentos de la tutela ordinaria, sino utilizar mecanismos
que aseguren la eficacia del proceso durante su tramitación. Así surgen las “medidas provisionales”,
las cuales eran entendidas, en sentido lato, como mandatos de aseguramiento de
la pretensión a través, básicamente, de órdenes de dar, hacer o no hacer.
Es con la obra
de PIERO CALAMANDREI
que la doctrina procesal dio un vuelco radical en el estudio de la Teoría
Cautelar. La medida no debía ser ni ejecutiva ni declarativa, sino una mezcla
de ambos en donde se declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso a
través de la ejecución de medidas que alteren la relación material existente
pues, se entiende que la situación como está configurada, constituye una
amenaza para el correcto desarrollo de la relación procesal. Es por tal motivo
que, pocos años después, no se dudó en considerar a las medidas cautelares como
un nueva y original forma de efectuar la prestación jurisdiccional, la
expresión de un auténtico “tertium genus” (tercero género,
autónomo y diferenciado).
En la
actualidad podemos afirmar que la teoria cautelar tiene buena parte de sus
caracteristicas perfectamente delineadas, sobre las cuales la doctrina ha
formado consenso. Por ejemplo, ya no se discute su carácter autónomo y
provisional, así como su total validez, a pesar de estar construida sobre la
base de un examen sumario de la litis. Sin embargo, el elemento que caracteriza
al instituto en cuestión de entre todas las categorías juridicas, y sobre el
cual existe total aceptación, es el hecho de que la medida cautelar esta
destinada a garantizar la eficacia del proceso.
Sobre las
caracteristicas y los elementos de la tutela cautelar, tratará el presente
capitulo a desarrollar, partiendo por limitar el concepto, la naturaleza
jurídica, las clases entre otros rubros de interés para el presente trabajo.
2. CONCEPTOS DOCTRINARIOS SOBRE LAS MEDIDAS
CAUTELARES.
Se puede
definir inicialmente a las medidas cautelares, dentro de la esfera del Código
Procesal Civil, como
aquellas decisiones adoptadas preliminarmente por el juzgador, antes o dentro
de un proceso, a petición de parte o de oficio, con el objeto de garantizar que
la sentencia que recaiga finalmente en dicho proceso sea eficaz y oportuna.
Por otra parte,
también resulta oportuno mencionar los conceptos de las famosos juristas
procesalistas, tal es el caso por ejemplo del maestro CALAMANDREI, quien desde
hace más de sesenta años atrás sostenía, que “las medidas cautelares, eran una anticipación provisoria de ciertos
efectos de la providencia definitva, encaminadas a prevenir el daño que
podríase derivar como producto del retardo de la misma, añadiendo que éstas no
constituyen un fin en sí mismas, sino que están preordenadas a la emanación de
una ulterior providencia definitiva, asegurando así su resultado práctico”.
Asimismo, HERNANDEZ LOZANO, refiere que un aspecto importante sobre la tarea
del Estado, cuando se dice que si éste, al asumir la función de administrar
justicia, prohibe a los individuos la autodefensa de sus derechos, no puede, en ciertas situaciones desentenderse
de las consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la sustanciación
del proceso, y debe por tanto “proveer
las medidas cautelares para prevenirlas, colocándolas en manos del juez y de
los litigantes; tales son las medidas cautelares que no sólo tienen por objeto
asegurar el resultado del proceso de ejecución, sino también proceden para
conservar un medio de prueba o para evitar la inoficiosidad de la sentencia,
pues éstas pueden darse tanto en un proceso de ejecución como en un proceso de
conocimiento y en el curso de cualquiera de ellos o antes de su iniciación, respecto
de los bienes o de las personas, con fines de conservación o simplemente
prevención”. Por su parte RAMIRO PODETTI, citado
por MARIANO PELAEZ BARDALES, señala que tal denominación de medidas cautelares,
“nos da la idea de su objeto y de su
resultado, y que si bien dicho vocablo significa decisión, su sentido es más
amplio que éste y que incluso resolución judicial, porque indica algo que se
cumple”,
precisa además el autor, que tomar medidas para reparar o solucionar una
dificultad no implica solamente decidir algo, sino ponerlo en ejecución.
En conclusión,
podemos conceptualizar a las medidas cautelares como instrumentos de carácter
provisional procesal, cuya finalidad es la de asegurar materialmente una
decisión, que se resolverá en el futuro, con el carácter de definitivo, a
través de una sentencia, surgida dentro de un debido proceso.
3. CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Toda medida
cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable. A
continuación describiremos cada una de sus características.
3.1. Prejuzgamiento: En una medida cautelar el
juez no necesita prejuzgar sobre el fondo de lo que es materia del petitorio de
la pretensión, objeto del proceso principal; sino que, es necesario que se
persuada que el derecho (pretensión principal), respecto del cual se pide
cautela, es verosímil; es decir, que el juzgador a través de una cognición
sumaria y no plena, además de un cálculo de probabilidad, debe valorar
convenientemente la existencia del derecho invocado; y, persuadido de ello,
conceder la cautela solicitada.
3.7.
Provisoriedad:
La medida
cautelar, por ser provisoria, puede modificarse en todo tiempo e incluso puede
ser sustituida o suspendida, pero siempre y cuando hayan cambiado las
circunstancias condicionantes que determinaron oportunamente su otorgamiento.
La provisoriedad supone que su duración y vigencia está limitada en el tiempo,
esto es, no dura indefinidamente, por lo tanto, posee una duración limitada. De
otro lado es un hecho cierto que la provisoriedad de la medida, esto es, su
permanencia y duración dependerá necesariamente de la suerte que siga el
proceso principal.
3.8.
Instrumentalizad:
La medida
cautelar se instrumentaliza en función de la pretensión principal que se tendrá
que discutir en el proceso. Solo si el fallo final, que se dicte en dicho
proceso, declara que el accionante tiene realmente acreditado el derecho, la
medida cautelar concedida tendrá carácter definitivo; en caso contrario, ésta
será cancelada, y quedará sin efecto. Las medidas cautelares en tal sentido no
poseen autonomía propia, son de carácter instrumental y existen para hacer
efectivos los derechos sustanciales que finalmente se reconozcan en el proceso
principal, mediante el fallo final.
3.9.
Variabilidad:
Está
referida a la variedad de modalidades a ejecutarse, atendiendo a la naturaleza
del bien objeto de ejecución, y que el demandante pueda disponer o solicitar
con la presentación de la medida cautelar. Esta característica no sólo está
referida a que la medida puede ser variada en su modalidad, sino también a la
oportunidad de su presentación, toda vez, que la medida cautelar se puede
presentar antes (medida cautelar anticipada), durante (medida cautelar dentro
del proceso) y después de resuelto el proceso principal (en vía de ejecución de
sentencia). En mérito a esta característica, nuestro ordenamiento procesal faculta al titular de la medida
cautelar, como a la parte afectada, solicitar la variación, ya sea modificando
su forma, variando los bienes sobre los que recae la medida o su monto, o
sustituyendo al órgano de auxilio judicial; todo ello en función de asegurar
convenientemente la eficacia de la medida.
3.10.
Jurisdiccionalidad:
Las
medidas cautelares son de naturaleza procesal, y por ello mismo, de naturaleza
jurisdiccional. No obedecen, ni pueden tener su origen en la actividad
administrativa de los organos jurisdiccionales. Se originan o generan en el
proceso, sin perjuicio de poderse dictar, ante un requerimiento cautelar, con
anterioridad a dicho proceso, pero en ese caso se haya condiciona a la
iniciación de éste, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de la
medida.
3.11.
Temporalidad:
No pueden
durar más allá que la tramitación, o solución final del proceso principal, del
cual son dependientes, su duración es limitada, pues existen eventualmente
durante el tiempo que dure el proceso, no nacen así con vocación de
perpetuidad. Cabe recordar que su razón de ser está en poner fin al peligro en
la demora y pueden desaparecer, entre otros, por los siguientes motivos: cambio
de las circunstancias que en su momento justificaron su dictado, conclusión del
proceso principal, por estar supeditadas legalmente a un plazo determinado, por
agotamiento del tiempo fijado para la vigencia de la medida, esto es, por
caducidad.
4. PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Para que el
juzgador dicte una medida cautelar, de acuerdo con lo que prevé la ley, deben
concurrir tres requisitos o presupuestos, tales como: la verosimilitud del
derecho (fumus boni iuris); el peligro en la demora (periculum in
mora); y, la prestación de una contracautela.
4.1. La verosimilitud del derecho (fumus
boni iuris): Está
referida a que la medida cautelar se concede al demandante o actor, no porque
ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino,
porque simplemente y preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece
amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental.
De la solicitud
cautelar debe desprenderse la verosimilitud del derecho que se invoca y que se
solicita proteger, de manera que se asegure el eventual resultado de la demanda
formulada o por formular; una vez que se demuestre el interés legítimo del
peticionante, la concesión de la medida cautelar adquiere ya una función de
medio de la sentencia definitiva, asegurando la eficacia de ésta e impidiendo
que se tornen ilusorios los derechos y pretensiones de la parte reclamante.
4.2. El peligro en la demora (Periculum in
mora): Es
otro presupuesto que debe ser apreciado por el juez con relación a la urgencia
en obtener protección especial, ante el posible daño que puede significar
esperar al dictado de la sentencia en el expediente principal. La demora ínsita
en el desarrollo del proceso no sería por sí y sin más motivo constitutivo del
peligro en la demora, sino que es necesaria la existencia de una razón de
urgencia, que impida esperar al pronunciamiento de certeza y exija
(necesariedad) el dictado de la medida solicitada, pues en caso contrario la
sentencia no ha de tener la utilidad buscada.
4.4.
La
contracautela:
Asi como
la medida cautelar constituye una ventaja para el demandante, quien a través de
la medida obtiene un adelanto de la ejecución, este presupuesto supone que
también, como contraparte, el ejecutado obtenga una garantía que lo ponga a
salvo de posibles abusos y que se le asegure una indemnización por daños y
perjuicios, en caso que la medida cautelar resulte injustificada, por
innecesaria y maliciosa.
La
contracautela es la garantía que por disposición del juez debe otorgar quien
requirió una medida cautelar, como presupuesto para la efectivización de la
misma; su admisión en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el
juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla,
modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente.La
contracautela puede ser de naturaleza real o personal; dentro de la segunda se
incluye la caución juratoria, que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar.
En el Art. 614º
del C.P. se señala quiene se encuentran exceptuados de prestar contracautela.
5. FINALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La finalidad de
la medida cautelar es el aseguramiento anticipado de un bien, objeto de la
pretensión, impidiendo que ella sea ilusoria e irrealizable. Su finalidad y
objeto es igualmente evitar que se tornen ilusorios los derechos del
accionante, ante la posibilidad cierta de que se dicte una sentencia de
imposible ejecución, pues ante un no aseguramiento preliminar y preventivo, el
obligado, en tanto dure la secuela del proceso, puede, poner perfectamente a
buen recaudo su patrimonio.
Por su parte DI
IORIO, citado por PELAEZ BARDALES, señala al respecto que “las medidas cautelares están destinadas, más que a hacer justicia, a
dar tiempo a la justicia a cumplir a cabalidad su alta función, permitiendo
asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en un proceso
determinado, para evitar que ésta no sea burlada haciéndose de imposible
cumplimiento”;
mientras tanto MONROY GALVEZ, señala, que si bien la finalidad abstracta del
proceso es “lograr la paz en justicia,
también es cierto que a dicho fin también deben apuntar las medidas cautelares”; de
lo que se concluye, que las medidas cautelares además de buscar el
aseguramiento de la decisión definitiva de un proceso principal, también
coayuva a la finalidad de este, que es la paz social.
6. CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Por razones metodológicas
nos limitaremos a considerar clasificaciones básicas que resultan del propio
Código Procesal Civil. Así, de dicho texto legal aparece que diferencia las
medidas cautelares según se encuentren o no tipificadas o para emplear los
conceptos del Código, según sean específicas o genéricas.
6.3.
Medidas
específicas: Vienen
a ser las medidas de embargo, secuestro, intervención (en administración, en
información y en recaudación), anotación de demanda en Registros Públicos,
medidas innovativas, medidas de no innovar y medidas cautelares sobre el fondo.
Además tal como
lo señala el articulo 629º del Código Procesal Civil, las medidas cautelares
pueden estar establecidas en otras leyes (como por ejemplo: en la Ley Procesal
del Trabajo, Ley N° 26636; Ley del Proceso Contencioso Administrativo Ley N°
27584, Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237).
6.4.
Medidas
genéricas: Al
lado de las medidas específicas previstas aparecen otras cuya variabilidad
procesal resulta de la facultad que la ley confiere al juez para admitirlas y
que podrá usar conforme la realidad y la necesidad de asegurar la efectividad
de la sentencia; esto es, según el caso en concreto del que se trate.
La segunda
pauta de clasificación es la que, refiriéndose a las medidas cautelares
específicas, el Código Procesal Civil, las divide en:
A.
Medidas
para futura ejecución forzada: Se trata de medidas cautelares que, de no cumplirse
voluntariamente con la sentencia, llevarán a la subasta de bienes y pago de
obligaciones en dinero efectivo, según el caso. Son las de embargo y secuestro,
sin perjuicio que por vía de las cautelares genéricas podrá configurarse una
situación que lleve también a similar objetivo.
B.
Medidas
temporales sobre el fondo: Entre
las que tenemos a la asignación anticipada de alimentos, asuntos de familia e
interés de menores, administración de bienes, desalojo, separación y divorcio y
devolución de bien en despojo.
C.
Medidas
innovativas: Son
medidas específicas que pueden tener sentido cautelar, pero que sin significan
satisfacer provisoriamente la pretensión, entran en una categoría distinta,
como lo es la de actividad jurisdiccional anticipatoria. Entre las medidas
cautelares innovativas tenemos a la interdicción, cautela posesoria, abuso de
derecho y derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.
D.
Medida
de No Innovar: Se
trata de una medida cautelar específica. Esta medida de prohibición de innovar
es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación
otra prevista en la ley.
Esta medida no
deshace lo hecho, sino que congela una situación, impidiendo que se siga
haciendo en el futuro, evitando que se produzca un perjuicio irreparable.
7. LA JURISDICCION CAUTELAR.
En la medida en
que la actividad jurisdiccional recibe y atesora elementos de juicio para
ejercitar la iurisdictio – es decir su función esencialísima -, puede
decirse que se está obrando cautelarmente, desde que asegura la presencia de
aquellos en el proceso. Así, conserva para ese entonces los argumentos
constitutivos de las partes, las pruebas que reune, las alegaciones, etc. En
otros casos también podría encontrarse sentido cautelar a juicios y sentencias
como las que corresponden a un Proceso Ejecutivo, en la medida en que se admita
un ordinario ulterior destinado a repetir lo pagado; igualmente sería factible
entender que todo fallo es cautelar ya que da pie a la ejecución forzada
ulterior.
La jurisdicción
cautelar es una modalidad de la actividad judicial, que se da para resguardar
bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica cuya falta de
custodia podría frustrar la eficacia de la función dirimente. Tal resguardo se
logra por la existencia de un verdadero género cautelar dentro del que se
insertan medidas específicas. Por lo menos en su concepción clásica, la
jurisdicción cautelar no puede actuar accediendo a dictar medidas que
signifiquen satisfacer total o parcialmente la pretensión principal.
Precisamente, esta manera de obrar de los órganos jurisdiccionales se ve cada
vez más alterada por el avance de soluciones anticipatorias; así lo impone la
realidad. Dichas soluciones tienen campos de aplicación común con las
cautelares, de manera que una y otra se confunden. Dependerá del manejo que al
respecto imponga el legislador.
En tal sentido,
el Código Procesal Civil, agrega a la función cautelar “la anticipatorio” sin formular una distinción de esencia; al
respecto cabe mencionar que las medidas anticipatorios, es una modalidad de
actuación destinada a operar ya no garantizando la eficacia de la sentencia a
dictarse, mediante el aseguramiento de bienes y situaciones, sino,
directamente, satisfaciendo de manera anticipada la pretensión principal, pero
a las resultas del fallo que de acuerdo a la actividad dirimente, ha de
dictarse en el momento final del proceso, dichas “medidas anticipatorias
también es conocida en el Código Procesal Civil como medidas cautelares
temporales sobre el fondo”.
8. EL PROCESO CAUTELAR.
El proceso
cautelar tiende a conjurar el daño proveniente de la prolongación infructuosa
del estado de insatisfacción del derecho reclamado. Los autores que abordan el
tema específico del procedimiento cautelar coinciden al señalar que nuestro
ordenamiento procesal civil, prevé un procedimiento cautelar común, que regula
tanto las medidas cautelares específicas como las genéricas, que puedan ser
solicitadas antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinadas a asegurar
el cumplimiento de la decisión definitiva. El procedimiento cautelar persigue
un objetivo mediato que es el de asegurar la eficacia de la sentencia con
respecto a la pretensión principal.
MARIANO PELAEZ
BARDALES citando a HURTADO REYES, aborda el tema de la medida cautelar como
proceso, sosteniendo, que “la medida
cautelar como proceso es aceptada por un gran sector de la doctrina, pese a que
se ha negado en alguna oportunidad la calidad de tal, en razón de que en
principio podría confundirse el hecho de que las medidas cautelares se decretan
inaudita parte (ausencia de
bilateralidad) lo que llevaría a pensar que no se trata propiamente de un
proceso”.
La controversia que se genera en doctrina es la autonomía del proceso cautelar;
existiendo en la doctrina tres posiciones que pretenden dar respuesta a esta
disputa dialéctica, a saber:
1.
No
existe proceso cautelar, sino providencias o medidas que aseguran el resultado
hipotético de un proceso, al cual acceden e instrumentan.
2.
El
proceso cautelar tiene un contenido sustancial propio que se inserta como
manifestación de la justicia preventiva.
3.
Existe
un proceso cautelar donde la superficialidad del conocimiento y las condiciones
que se exigen para su procedencia, revisten las principales notas de su
independencia respecto del juicio principal.
HURTADO REYES,
refiere que CARNELUTTI, define como proceso cautelar a “aquel que en vez de ser independiente, sirve para garantizar el buen
fin de otro proceso, estableciendo previamente una cautela”. Así,
la función mediata del proceso cautelar implica, por tanto, la existencia de
dos procesos con respecto a la misma litis o el mismo negocio.
El proceso
cautelar, a diferencia del proceso definitivo, no puede ser independiente; el
proceso definitivo no supone el proceso cautelar; pero el proceso cautelar
supone el proceso definitivo.
Como conocedor
del tema y de la práctica misma, de manera didáctica y simple, FERNÁNDEZ VARGAS
define al proceso cautelar como aquel que faculta a otro proceso principal la
eficacia de sus efectos, es decir que la medida cautelar tiende a asegurar el
resultado práctico de la sentencia y por ello su carácter instrumental.
En opinión
discrepante a lo expuesto, tenemos a MONROY PALACIOS, quien señala que en
definitiva; la medida cautelar es un instrumento del proceso que aparece en su
tramitación bajo la figura de un incidente. No puede ser considerado un proceso
porque no otorga satisfacción, por el contrario, es sólo una herramienta del
proceso capaz, eso sí, de procurar la eficacia de éste, otorgar aseguramiento.
En fin, con la
presente investigación, se toma partida por la postura doctrinaria que
considera como proceso cautelar al conjunto de actos procesales destinados a
buscar la decisión provisional del juzgador, sobre una materia de derecho en
conflicto, con el fin de que en el futuro se asegure la eficacia de la
sentencia definitiva; proceso en el que además se tramita de manera autónoma,
pero que sirve de instrumento a otro proceso para que esta tenga el éxito que,
desea, alcanzar la parte accionante, si asi se lo declara el juzgador en una
decisión definitiva.
8.1. CARACTERISTICAS DEL PROCESO CAUTELAR: Respecto a las
características del proceso cautelar PELAEZ BARDALES,
citando a ROBERTO G. LOUTAYF RANEA, señala que el citado autor refiere, que desde que se plantea una pretensión
principal hasta la sentencia definitiva que le da respuesta, es necesario
transcurrir un proceso y aun cuando mayor sea el tiempo que demore el proceso,
existe el peligro de que la situación de hecho se altere de un modo tal que
torne ineficaz o ilusoria la decisión jurisdiccional. Asimismo, afirma, que
“el Estado no puede desentenderse de las
consecuencias de la demora que necesariamente ocasiona la instrucción del
proceso, y debe por tanto proveer las medidas necesarias para prevenirlas,
colocándolas en manos del juez y de los litigantes, tales son, dice, las
llamadas medidas precautorias (o cautelares, según nuestro ordenamiento civil)
que tienen la misión peculiar de impedir que la soberanía del Estado, en su más
alto significado que es el de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil
expresión verbal”. Todo proceso cautelar, se origina en una pretensión
procesal cautelar. Esta última, como toda pretensión procesal, es el acto en
virtud del cual el pretendiente ejercita su derecho de acción; a través de ella
se peticiona una resolución cautelar que ordene una determinada medida
precautoria. La resolución cautelar, entonces, no es una providencia de mero
trámite sino que constituye una decisión de mérito, que se pronuncia sobre el
fundamento de la acción cautelar; concluye LOUTAYF, señalando que “las medidas cautelares presentan un
carácter accesorio e instrumental, en cuanto están destinadas a asegurar el
resultado práctico de la sentencia definitiva en un proceso principal, y por lo
tanto, presentan también un carácter provisional en cuanto cesan, entre otros
motivos, cuando la sentencia del principal rechaza la reclamación del
accionante”.
En resumen, las
características de las decisiones emanadas del proceso cautelar, son
tipicamente instrumentales, provisionales, mutables, se disponen inaudita
parte, el conocimiento para decretarlas es en grado de apariencia y no de
certeza, no producen efecto de cosa juzgada material, no causan instancia, son
de ejecutabilidad inmediata y revisten por último carácter urgente y deberán
ser cancelada, si la pretensión principal es declarada improcedente.
8.2. AUTONOMIA DEL PROCESO CAUTELAR: Conforme precisa el
articulo 635 del Código Procesal Civil, “todos
los actos relativos a la obtención de una medida cautelar, conforman un proceso
autónomo para el que se forma cuaderno especial”.
Desde el punto
de vista de su tramitación o procedimiento, el proceso cautelar es
independiente del proceso principal, en razón de que aquel se tramita en
cuaderno especial y sigue en trámite diferente sin importar el estado procesal
en el que se encuentre el principal.
Esta autonomía
es esencial para el mejor orden del proceso y para una más rápida tramitación,
evitando el entorpecimiento mutuo de ambos procesos, garantizando, además, la
reserva de los actos procesales necesarios para el dictado oportuno de la
medida, independientemente de la demanda principal.
8.4.
JUEZ
COMPETENTE, OPORTUNIDAD Y FINALIDAD: De acuerdo con lo que dispone el
articulo 608º del Código Procesal Civil, “todo juez puede, a pedido de parte,
dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, medida
que estará destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”.
Si por
impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento
del proceso principal pase a otro juez, este conocerá también del proceso
cautelar. Conforme los dispone el Art. 609 del CPC.
8.4. DEMANDA CAUTELAR: La medida cautelar
requiere, fundamentalmente, instancia de parte, y formular la misma a través de
una solicitud o demanda en la cual se exprese o
exponga con precisión y claridad la respectiva pretensión. Los
requisitos de la solicitud, como ya hemos precisado en la parte pertinenente,
se encuentran enumerados en el articulo 610 del CPC. La demanda cautelar debe
contener los fundamentos necesarios a efecto de que el juez pueda aprecia la
existencia de los presupuesto de verosimilitud del derecho invocado y el
peligro en la demora. Para acreditar los presupuestos de la medida cautelar,
debe ofrecerse además los elementos probatorios necesarios. En tal sentido los
articulos 611º y 637º del CPC. refiere de prueba anexa y prueba anexada.
8.5. REQUISITOS DE LA SOLICITUD CAUTELAR: A tenor de lo prescrito por
el articulo 610º del CPC, la
solicitud cautelar requiere del cumplimiento los siguientes requisitos:
a) Exponer con
claridad y objetividad los fundamentos en los que se sustenta la pretensión
cautelar.
b) Señalar la
forma de la medida cautelar.
c) Indicar, si
el caso lo amerita, los bienes sobre los que debe recaer la medida cautelar y
el monto de su afectación.
d) Ofrecer
contracautela, que no es otra cosa que la garantia que presta la parte a quien
se concede la medida cautelar, asegurando así al afectado del posible perjuicio
en caso de ocasionar una media indebida.
e) Designar al
órgano de auxilio judicial, si fuere el caso. Cuando se trate de persona
natural, se acreditará su identificación anexando copia legalizada de su
documento de identidad.
f) Deberá
ofrecerse los elementos probatorios necesarios para acreditar los presupuestos
de las medidas cautelares.
8.16.
MEDIOS
PROBATORIOS: En
materia de aporte probatorio, destinado a avalar la solicitud de medida
cautelar, la ley maneja la hipótesis de uso de prueba instrumental; por eso,
los articulo 611º y 637º del CPC, se refiere de “prueba anexa” y “prueba
anexada” respectivamente, pues es claro que aquella es el único medio que puede
acarrearse de esa manera.
Sin embargo, es
necesario señalar que dichas expresiones normativas no excluyen, en la medida
en que sea jurídicamente aceptables, que los presupuestos sean acreditados por
otros medios de prueba; así, por ejemplo, la enajenación de bienes por parte
del deudor o la autenticidad de la firma del instrumento privado en la que
conste la obligación, mediante testigos; el contenido de los libros de comercio
por certificación profesional en ciencias económicas habilitado al efecto o por
compulsa efectuada por él mismo; podría utilizarse, incluso, la prueba
informativa u otro medio no previsto específicamente.
8.17.
TRAMITE
DE LA MEDIDA CAUTELAR: A
tenor de lo que establece el articulo 637º del Código Procesal Civil, “la petición cautelar será concedida o
rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba
anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no
mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud
del derecho que sustenta su pretensión principal…”
En caso de que
el demandante haya cumplido con los requisitos de la solicitud cautelar,
previstos en el articulo 610º; antes mencionado, el juez dictará la resolución
correspondiente, concediendo la medida, disponiendo además, la ejecución de la
misma, sin conocimiento de la parte afectada.
Por tener la
medida cautelar la finalidad de asegurar convenientemente la efectividad de la
decisión definitiva, la misma debe ser ejecutada de manera inmediata. Luego de
ejecutada la medida, se deberá notificar inmediatamente al afectado con la
misma, quien a partir de ese momento tiene expedito el derecho de interponer
recurso de apelación contra la decisión cautelar. Dicho recurso sólo puede ser
concedido sin efecto suspensivo.
De otro lado,
continúa el dispositivo bajo comentario, si se trata de la resolución que
deniega la medida cautelar, el juez resolverá la apelación, sin notificar al
demandado, e igualmente en la segunda instancia no se admitirá ninguna
intervención por parte del demandado.
Sobre la no
notificación al ejecutado, esta se fundamenta, en que la función de la media
cautelar aconseja que no se dé al demandado oportunidad de contradecir a la
solicitud del actor, toda vez que dar esa oportunidad podría suponer un previo
aviso al sujeto pasivo para que actualice el peligro que la medida cautelar se
dirige a conjurar. Recordemos que las medidas cautelares se conceden o rechazan
por el juez inaudita parte, característica necesaria para dotar de
eficacia su concreción, pues de lo contrario, si se le avisara al afectado del
propósito precautorio se encontraría en condiciones de frustrarla. La
unilateralidad del trámite hasta el cumplimiento de la medida inclusive,
trasciende más allá de la privación de traslado al afectado, rigiendo en
definitiva la reserva del proceso para toda gestión, acto o diligencia que sin
significar una notificación estricta de la petición cautelar, implique de algún
modo darle noticia de la misma; no admitiéndose tampoco recurso alguno que
detenga su ejecución.
La ausencia
previa del derecho de defensa, por la peculariedad de esta medida, no vulnera
el derecho a la tutela jurisdiccional, ni lesiona tampoco la norma
constitucional, en razón de que la concesión sin notificación previa y previo
debate se equilibra con la contracautela exigida y, especialmente, porque al
tener la medida cautelar como finalidad esencial al cumplimiento de la
tramitación de la sentencia, ésta podría frustrarse si el sujeto pasivo
conociera previamente la existencia de la pretensión cautelar.
8.18.
LA
DECISIÓN CAUTELAR: Presentada
la demanda cautelar con todos sus requisitos y producida la prueba ofrecida, el
juez tendrá que decidir si concede o no la protección requerida. Dictará así el
pronunciamiento respectivo, fundadamente, como lo impone hacerlo uno de sus
deberes básicos (articulo 50 inciso 6,
y articulo 611 última parte del CPC) bajo pena de nulidad. Al respecto, este
último dispositivo dice en su último párrafo: “La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar será debidamente
motivada, bajo sanción de nulidad”.
8.19. CONTENIDO DE LA DECISIÓN
CAUTELAR.
En lo referente
a su contenido, de acuerdo con los articulos 611º, 613º, 617º y 626º del CPC,
la decisión jurisdiccional si concediere la medida, tendrá que establecer:
a)
Fundamento
de la decisión haciendo mérito de la existencia de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora.
b)
Determinación
de la medida cautelar dispuesta y de sus modalidades.
c)
Determinación
del monto o alcance económico de la medida cautelar, si así lo permite la
naturaleza de la misma.
d)
Determinación
de la contracautela.
e)
Determinación
de los trámites a seguir para efectivizar la medida. Incluyendo orden de
allanamiento de domicilio y autorización para el uso de la fuerza pública y
cateo, así como actuaciones periciales. También la habilitación de día y hora
necesaria para concretar la cautelar, atento a lo dispuesto por los artículos
141º
y 142 del CPC.
f)
Designación de auxilio judicial y también,
en su caso, de custodio y perito. Estos nombramientos habrán de ajustarse a las
diversas modalidades posibles según el tipo de medida cautelar que se haya
decretado.
g)
Autorización
para que el auxilio jurisdiccional pueda proveer a la designación de auxilio
judicial y en caso de los articulos 649 y 657 del CPC, transformar embargo en
secuestro y obrar en consecuencia.
8.20.
EJECUCION
DE LA MEDIDA: La
ejecución de la medida cautelar será realizada por el secretario respectivo en
día y horas hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuera
necesario. El articulo 641º del CPC, señala que “podrá autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el
caso lo justifique. Añadiendo que de esta actuación el auxiliar sentará acta
firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará
constancia de la negativa a firmar”.
También cabe
mencionar que el articulo 142 del CPC, faculta al juez “de oficio o a pedido de parte, habilitar días y horas en aquellos
casos que no pueda realizarse una actuación judicial dentro del plazo que el
código establece o cuando se trate de actuaciones urgentes cuya demora pueda perjudicar
a una de las partes”.
La intervención
de la fuerza pública, se producirá únicamente cuando sea necesario, por lo que
la medida cautelar ejecutada sin dicho apoyo tendrá plena eficacia. Asimismo,
el juzgado esta facultado, de acuerdo a la naturaleza de la cautela concedida,
a autorizar el descerraje u otros actos similares en caso de que esto sea
necesario, como ya se mencionó. Igualmente la diligencia de ejecución se
practicará aun ante la ausencia del afectado con la medida cautelar, en este caso
el auxiliar del acto de ejecución dejar constancia en el acta, y la medida se
limitará a los bienes necesarios para cubrir el monto materia de afectación.
En casos de
bienes inmuebles o muebles registrados la medida se ejecutará cursándose los
partes pertinentes, firmados por el juez y secretario, los que deberán
presentarse en el Registro Público correspondiente.
8.21.
NOTIFICACION
DE LA MEDIDA CAUTELAR: Una
vez que la medida cautelar sea ejecutada, al día siguiente de tal hecho debe
ser notificada al afectado. Con tal acto (notificación) se inicia la
bilateralidad, esto es la contradicción habitual que existe en todo proceso. En
este particular caso se trata de una contradicción diferida, teniendo a partir
de este momento el sujeto pasivo derecho a interponer los recursos que la ley
procesal le permite, como es el de la apelación e igualmente el de la nulidad,
en el caso específico en que la decisión que la ampara no estuviera debidamente
motivada. Asimismo, el afecto por la medida tiene como alternativa solicitar la
modificación de su forma y la variación de los bienes sobre los que recae su
monto.
En caso de
existir pluralidad de sujetos pasivos o medidas cautelares acumuladas de
diferentes formas, la notificación de la resolución cautelar debe realizarse a
todos los emplazados, incluyendo además todas las medidas.
8.22.
LA
DEFENSA DEL AFECTADO: A
partir de su notificación, el afectado estará en condiciones de asumir la
defensa de sus derechos, iniciandose con ello una relación de bilateralidad. De
tal manera se muestra cómo, a diferencia de las modalidades procesales
habituales que aseguran desde el inicio (proceso principal) vemos que aquella
característica, en el procedimiento cautelar, presta una inversión en la
oportunidad correspondiente, de modo que allí, se traba primero la medida y,
luego, recién admitirse la discusión acerca del acierto de tal decisión.
En lo referente
a la medida cautelar en sí misma, es decir, a su procedencia, el afectado puede
asumir dos actitudes: apelación o formación de incidente.
8.12.4
Apelación:
La primera
posibilidad defensiva consiste en apelar la decisión; a ella se refiere la
segunda parte del artículo 637º del CPC. Usada esta vía, no será preciso correr
traslado de la alzada, según las previsiones del artículo 373º tercera parte
del CPC.
En efecto la sustanciación está prevista exclusivamente para los proceso de
conocimiento y abreviado, es decir, para los de los articulos 475 y 486 CPC,
incluso en los caos en que el valor en juego supere el marcado por los inciso 2
y 7
de aquellos respectivamente.
De todas
maneras, el tribunal de segunda instancia asume plenitud de jurisdicción en el
sentido de tener que considerar todos los argumentos que en su momento esgrimió
el que obtuvo la medida.
Sin embargo,
debe tenerse presente que la vía
recursiva, al no ser posible incorporar elementos probatorios (articulo 374
CPC) no permitirá otra cosa que cuestionar el acierto del juez en la
apreciación de las pruebas y presunciones basadas en las circunstancias
expuestas unilateralmente por quien obtuvo la medida; igualmente, en lo
referente a la corrección de las conclusiones juridicas elaboradas en base a
tales extremos. Claro que el tribunal de alzada bien podría aplicar las
posibilidades probatorias del articulo referido, permitiendo su utilización,
con el consiguiente control de la contraparte, si fueran manifiestamente
decisivos para el derecho del recurrente y echando mano igualmente de los
articulos V, segunda, tercera y cuarta
parte del Título Preliminar y 50 inciso 2 y 51 incisos 1 y 2 del CPC.
La apelación
sera concedida con efecto no suspensivo; de tal manera, al tener sentido
positivo, se mantendrá la medida cautelar adoptada hasta ulterior decisión de
la alzada. De no recurrirse ni plantearse el incidente al que nos referimos a
continuación, la medida cautelar quedará firme y solamente podrá ser levantada
si operara el principio del rebus sic
stantibus (aparición de nuevas circunstancias que hagan variar o
cancelar la medida cautelar).
8.12.5
Incidentes:
Si el
afectado por la medida está en condiciones de introducir hechos y elementos
probatorios que apunten a desvirtuar el panorama fáctico presentado por quien
obtuvo la cautelar, podrá articular el consiguiente incidente de levantamiento
de la misma; intentará, por ejemplo, demostrar que no ha sufrido la disminución
patrimonial aseverada por aquel, o que las probanzas aportadas para obtener la
cautelar no son correctas.
La vía
incidental no está específicamente prevista con carácter general en el CPC, sin
embargo, su existencia resulta del trámite establecido para la nulidad de los
actos procesales, cuestiones probatorias, recusación, auxilio judicial, etc. El
incidente debe plantearse dentro del plazo de la apelación, pues de lo
contrario la medida cautelar aparecerá consentida en sí misma y tal como pasa
cuando no se la recurre, solamente podrá ser levantada cambiando las
circunstancias que justificaron su dictado. Ahora bien: el camino referido ha
de tener sustanciación y culminará con un auto que el articulo 121 segunda
parte del CPC declara apelable de acuerdo a su contenido.
El incidente que termina resolviendo la cuestión parecería apelable, en
principio, sin efecto suspensivo (articulo 372 parte final CPC), serían
entonces de uso, las reglas del articulo 368 inciso 2 CPC, siendo así se
plantearía un grave problema si se decidiere dejar sin efecto la medida
cautelar: en efecto, de haberse usado la vía recursiva aquella se mantendría hasta la decisión de la alzada,
en cambio, si se hubiese articulado incidente, tendría que levantarse sin
perjuicio de la apelación que se interpusiere y de su resultado. Es claro que
el cambio de sistema encontraría justificación en la circunstancia de haberse
desarrollado un nuevo juicio y no una mera revisión de lo decidido
anteriormente.
Lo decidido en
esta vía incidental debe poner fin al proceso cautelar, y de ese modo, la
solución recursiva debe ajustarse al articulo 371 del CPC,
por ende, y al concederse la apelación con efecto suspensivo, el levantamiento
de la cautelar no operará y quedará postergadoa las resultas de la decisión de
alzada. En último caso, el descrito sería un supuesto de vacio o defecto de la
ley que autoriza el uso de las directivas significadas por los articulos III
segunda parte, Titulo Preliminar y 50 inciso 4 CPC, de tal manera resultaría
aplicable el principio de derecho que hace de la efectividad de las medidas
cautelares hasta que no recaiga un pronunciamiento firme y que prioriza su
mantenimiento en atención a la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora, asegurados por la contracautela.
8.12.6
Otras
alternativas de defensa: Además
de cuestionar la procedencia de la medida cautelar adoptada, el afectado puede:
a)
Pedir
se la limite cuantitavemente, cuando por ejemplo, el monto de lo trabado es
excesivo. De acuerdo a lo establecido por el articulo 617º del CPC, el intento
de defensa sera sustanciado, debiendo el juez resolver teniendo en cuenta las
circunstancias del caso y de lo decidido, habrá apelación pero sin efecto
suspensivo.
b)
Requerir
se sustituya la medida cautelar por otra distinta.
c)
Intentar
se sustituya por otro u otros, el bien o bienes afectados por la medida
cautelar.
d)
Solicitar
la mejora de la contracautela; pese a no existir previsiones específicas,
entendemos aplicable el sistema de sustanciación y recursivo del articulo 617º
del CPC.
e)
Solicitar
la sustitución del órgano de auxilio judicial.
8.23.
Variación
de la medida cautelar: A
solicitud de parte y en cualquier estado del proceso puede variarse la medida
cautelar, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o
su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.
Asimismo, la
parte afectada con la medida puede realizar similar pedido, lo que será
resuelto previa citación a la otra parte. Al no haberse considerado
expresamente plazo legal para tal efecto, por analogía a lo normado en los
aticulos 66º y 670º del Código Procesal
Civil, debe resolverse previo traslado de tres días.
En el ejercicio
profesional, se observa que la variación de la medida cautelar se efectua mayormente a través del
requerimiento del sujeto activo o acreedor, y se debe dar cuando se entiende
que otra es más útil y eficaz que la otorgada, siempre en relación con el
proceso principal y la efectividad de la sentencia.
8.24.
Concurrencia
de medidas cautelares: De
conformidad con el articulo 639º del CPC,
cuando dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por lo
que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la fecha de sus
ejecución.
Lo expuesto
quiere decir, que en caso que un bien o bienes se encuentren afectos a medida
cautelar, vale decir garantizando una obligación, no existe impedimento para
que se afecten con otra medida, incluso más gravosa como el secuestro si la
primera afectación fuera la de embargo en forma de depósito o únicamente de
inscripción, pues el articulo citado, como se reitera, permite la concurrencia
de medidas cautelares que tienen naturaleza jurídica diferente.
En caso de
existir varios acreedores en relación con un mismo deudor, el que tiene la
preferencia para cobrar íntegramente su crédito, intereses, costas y costos es
aquel que primero ejecutó la medida cautelar. En caso de que más de uno
obtuvieran la medida de orden de prelación será establecido por las fechas y
aún las horas de la ejecución. Se debe entender que lo que se computa no es la
fecha de la resolución, que concedió la medida cautelar, sino específicamente
la materialización de la ejecución, que variará en cada caso según sea la
naturaleza de los bienes.
Las medidas
cautelares posteriores afectarán únicamente al sobrante o remanente que pudiera
quedar, después de pagadas las obligaciones que correspondan a medidas
cautelares anteriores.
8.25.
Caducidad
de las medidas cautelares: De
conformidad con el articulo 625º del CPC, las medidas cautelares caducan a los
dos años de consentida o ejecutoriada la decisión que amparó la pretensión
garantizada con ésta. La caducidad opera de pleno derecho, siendo inimpugnables
los actos procesales destinados a hacerla efectiva.
Asimismo, el
referido articulo señala que sin perjuicio de lo dispuesto en su primera parte, toda medida cautelar caduca a
los cinco años contados desde la fecha de su ejecución.
Si el proceso principal no hubiera concluido, puede el juez, a pedido de parte,
disponer la reactualización de la medida. Esta decisión requiere de nueva
ejecución cuando implica inscripción registral.
“LA INEFICACIA DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL
EN LA CIUDAD DE CHICLAYO –
PERIODO 2003 – 2005”
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS EN LA
LEGISLACION PERUANA.
Lo que a continuación se
desarrolla, sera lo referente a las diversas medidas cautelares que regulan
nuestro ordenamiento juridico peruano, empezando por las del Código Procesal
Civil, las cuales viene a constituir la fuente de las medidas cautelares
tomadas en cuenta para que se legisle en otras materias, como el
constitucional, laboral, administrativo, etc.; teniéndose así a la legislación
procesal civil como la base de toda la regulación en lo que a medidas cautelares
se conoce, de las cuales se desarrollarán sus aspectos más importantes, para
luego mencionar cual de las medidas cautelares se encuentran legisladas en
otras materias distintas al procesal civil y si las mismas constituyen una
restricción o no para que el juez aplique, o las partes soliciten, medidas
cautelares que no se encuentran reguladas en la legislación especial, sino en
el Código Procesal Civil.
“LA INEFICACIA DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL
EN LA CIUDAD DE CHICLAYO –
PERIODO 2003 – 2005”
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES
REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA.
SUB CAPTIULO PRIMERO
MEDIDAS CAUTELARES
REGULADAS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
1. LAS MEDIDAS CAUTELARES PARA FUTURA
EJECUCION FORZADA.
Son aquellas
que tienen como finalidad asegurar la posibilidad de ejecución forzada ante el
incumplimiento real y voluntario de obligaciones de dar suma de dinero, de dar
bien mueble determinado, de obligación de hacer o no hacer, ordenadas mediante
sentencias. En casos como el de anotación de demanda, tienden además a asegurar
la decisión final de las pretensiones declarativas o constitutivas.
También se les
conoce con el nombre de medidas de mero aseguramiento, pues están destinadas precisamente asegurar la
ejecución forzada ante el incumplimiento de obligaciones pecuniarias.
Las medidas
cautelares para futura ejecución forzada, de acuerdo a la previsión que efectúa
el código son las siguientes: embargo, secuestro y anotación de demanda
en los Registros Públicos.
1.4.
Embargo:
Se presenta
cuando se afecta jurídicamente determinados bienes o derechos que pertenecen al
patrimonio del presunto obligado o deudor, aunque se encuentre en posesión de
tercero, a fin de garantizar la ejecución de la sentencia que se dicte en un
proceso sobre pago de dinero.
El embargo,
además de preservar la responsabilidad patrimonial del deudor, asegura también
la viabilidad de la futura y efectiva
ejecución, eliminando el peligro del daño juridico, toda vez que como medida
típica tiene como característica fundamental la de prevencion, actuando además
como medio para instrumentalizar la ejecución forzada y asegurar la decisión
final con la afectación de bienes suficientes que cubran la obligación
demandada.
Conforme lo
dispone el articulo 645 CPC, “el embargo
recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y
productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos”. Los accesorios
están regulados en el articulo 888 del Código Civil cuando dispone que “son
accesorios los bienes que, sin perder su individualidad, están permanentemente
afectados a un fin económico u ornamental
con respecto a otro bien.
Por su parte
los frutos” son provechos renovables que
producen un bien, sin que se altere ni disminuya sus sustancia” (articulo 890
del CPC.), y los productos, de acuerdo al articulo 894 del mismo Código, son
los provechos no renovables que se extrae de un bien”.
El embargo se
puede realizar:
a. En forma de
depósito
b. En forma de
inscripción
c. En forma de
inmueble no inscrito
d. En forma de
retención
e. En forma
intervención; que a su vez se puede realizar como:
- Intervención
en recaudación
- Intervención
en información
- Intervención
en administración.
1.4.1.
Embargo
en forma de depósito y secuestro: Regulado en el articulo 649º del CPC, y recae sobre
bienes muebles de propiedad del obligado, quien será constituido en
depositario, “salvo que se negase a
aceptar la designación, en cuyo caso de procederá al secuestro”; en este
ultimo caso, los bienes muebles del obligado serán depositados a la orden del
juzgado. En este supuesto, el custodio será de preferencia un almacén
legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las
responsabilidades civiles y penales previstas en la ley. Asimismo, está
obligado a presentar los bienes dentro del día siguientes al del requerimiento
del juez, sin poder invocar derecho de retención. Tratándose de dinero, joyas,
piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el
Banco de la Nación.
Si el obligado
no se encontrara presente en el lugar donde se llevará a cabo la diligencia de
embargo, y al no existir norma expresa que la prohíba, nada impide, para lograr
la eficacia de la medida, ejecutar ésta y designar en dicho acto, a petición
del sujeto activo a otra persona que domicilie en el lugar de la ejecución. El
auxiliar jurisidiccional encargado de efectuar la medida deberá, bajo
responsabilidad, solicitar al depositario que se designe, en el acto de la
diligencia, copia de su documento de identidad, que previamente confrontado con
el documento original se agregará a los
autos. El afectado con el embargo podrá solicitar al juez la variación del
órgano de auxilio judicial, reemplazándolo en su lugar por decisión judicial.
1.4.2.
Embargo
en forma de inscripción: Tiende
a cumplir una función de garantía a través de la inscripción en el registro,
tratándose indistintamente de bienes muebles o inmuebles debidamente
registrados, pudiendo alcanzar también a derecho patrimoniales de propiedad
industrial como nombre y marcas comerciales, patentes de invención registradas
en INDECOPI, que por su propia naturaleza tiene un valor económico en el
mercado.
Esta modalidad
de embargo, esta legislado en el articulo 656º del CPC, el cual señala que tratándose de bienes registrados, la medida
puede ejecutarse inscribiéndose al momento de la afectación, siempre que ésta
resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no
impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el
monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al
expediente”.
Este tipo de
embargo no importa necesariamente la constitución de un derecho real, ni otorga
al acreedor poder sobre la cosa embargada. Si existiera concurrencia registral
de acreedores, la preferencia se establece teniendo en consideración la fecha
de la inscripción, vale decir y de acuerdo al principio registral de prioridad
que prevé el artículo 2016º del C.C.
y el articulo VI del Título Preliminar de los Registros Públicos, se preferirá
al que tiene inscrito el primer embargo, en razón del principio “prior in
tempore, potion in jure” que significa “primero
en el tiempo, mejor en el derecho”.
1.4.3.
Embargo
de inmueble no inscrito: Si
se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo,
con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario
al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá
conservar la posesión inmediata, tal como lo establece el articulo 650 del CPC.
En el caso de
encontrarse presente el ejecutado y se negare a firmar el acta, se dejará
constancia de la negativa y se procederá a notificarle la resolución cautelar;
en caso de negarse a firmar o recibir la notificación se adherirá en el
inmueble dejándose constancia de tal hecho. En este caso, a partir de la
formalización de la medida, el obligado asume la calidad de depositario, con
las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley y conservando la
posesión inmediata del bien.
1.4.4.
Embargo
en forma de retención: Recae
sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo título
es el afectado con la medida cautelar. El juez debe ordenar al poseedor del
título retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco
de la Nación.
Esta norma, que
regula dicha medida cautelar, contiene dos supuestos de hecho para la ejecución
de la misma:
a)
La
existencia de un derecho de crédito en posesión de un tercero, cuyo titular es
el afectado y está constituido por las acreencias que tiene éste, pendientes de
cumplimiento por ser deudor; vale decir, sumas de dinero líquidas o
liquidables; y,
b)
La
existencia de otros bienes muebles, en posesión de terceros cuyo titular es el
demandado, como usufructo, uso, comodato, depósito arrendamiento u otros.
La ejecución de
esta medida cautelar corresponde realizarla al secretario judicial con
presencia del retenedor, con toma de dicho sobre la posesión de los
bienes y otros datos importantes; necesarios para precisar los alcences de la
medida.
1.4.5.
Embargo
en forma de intervención: A
su vez puede ser:
1.1.5.1. Intervención en recaudación.
Regulado en el
articulo 661 del CPC, el cual refiere, que “cuando
la medida afecta a una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad
de embargar los ingresos propios de ésta, el juez designará a uno o más
interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los
ingresos de aquella. Esto también es aplicable a las personas juridicas sin
fines de lucro”.
No precisa, el
articulo referido, el porcentaje de los ingresos que deberá ser recaudado por
el interventor, pero vía interpretación del articulo 662 del CPC, se puede
determinar que el monto a recaudar está determinado por el saldo de los
ingresos, después de proporcionar de los fondos que se recauda, lo necesario
para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido. Las retenciones
después de lo recaudado, no puede exceder de lo justo para satisfacer la
obligación pendiente de cumplimiento, precisamente para que la afectada con la
medida cautelar pueda proseguir con su actividad comercial, a efecto de
asegurar permanentemente la generación de ingresos.
En caso que la
modalidad del embargo materia de análisis, resulte improductiva para los
intereses del solicitante de la medida cautelar, y tal como lo establece el
articulo 664º del CPC, el interesado podrá pedir al juez la clausura del
negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro, debiendo
resolver el juez previo traslado al afectado por un plazo de tres días, teniendo
en cuenta el informe del interventor y del veedor en caso de que hubiera.
Si se ampara la conversión se podrá ejecutar el secuestro cuando sea declarada
consentida o ejecutoriada la resolución que lo ordenó, considerando siempre que
lo resuelto es apelable con efecto suspensivo.
El articulo
662º del CPC, dispone como obligaciones del interventor recaudador, las
siguientes:
- Verificar el funcionamiento y
conservación de lo intervenido.
-
Llevar el control de ingresos y egresos.
-
Proporcionar,
de los fondos que recauda lo necesario para la actividad regular del negocio
intervenido.
-
Poner
a disposición del juez, dentro del tercer día, las cantidades recaudadas,
consgnándolas a su orden en el Banco de la Nación.
-
Informar
en los plazos señalados por el juez, sobre el desarrollo de la intervención,
especialmente sobre el funcionamiento y conservación de lo intervenido, el
control de ingresos y egresos y sobre los fondos que se recaudan. Asimismo,
debe informar inmediatamente sobre aspectos que considere perjudicial o
inconveniente a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre
ellas la falta de ingresos y la resistencia u obstrucción que dificulte o
impida su actuación.
1.1.5.2. Intervención en información: Regulado en el articulo 665
del CPC, el cual refiere, que en caso de que “se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una
empresa de persona natural o juridica, el juez nombrará uno o más interventores
informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar
directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas que
informarán al juez”.
Con esta medida
se obtiene información acerca del estado de los bienes, negocios y operaciones
de la entidad intervenida. Este hecho no significa interferencia en la
administración. La finalidad de esta medida es la de fiscalizar y efectuar un
control diario de todas las operaciones comerciales, pudiendo igualmente
encargarse al interventor informador que efectúe comprobaciones sobre otros
temas que tengan relación directa con el derecho que se pretende preservar o
asegurar y que formen parte de la materia controvertida.
Las
obligaciones que tiene el interventor, según lo dispone el artículo 666º del
CPC, son:
- Informar, por
escrito al Juez, respecto al movimiento económico de la empresa y otros temas
de interes para el proceso principal.
- Dar cuenta
inmediata, al Juez, sobre los hechos que considere perjudicial al titular de la
medida cautelar o que obsten el ejercicio de la intervención.
1.1.5.3. Intervención en administración.
Previsto en el
articulo 669º del CPC, el cual dispone que “cuando la medida recae sobre bienes
fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar
los frutos que produzcan”.
En este tipo de
medidas se afectan bienes fructíferos (inmuebles o muebles) con la finalidad de
que el administrador recaude los frutos que produzcan, sean estos naturales,
industriales y civiles. Así, tenemos, por ejemplo, la administración de un
edificio para recaudar la renta que produce o el de una embarcación para
recaudar el producto de la pesca, o el de un ómnibus de transporte público para
recaudar en forma de administración los ingresos que genera por el servicio que
presta. La medida cautelar se ejecuta ministrándole, la posesión del bien, al
órgano de auxilio judicial, designado por el juez, quien debe mantener la
posesión en calidad de administrador judicial hasta que recaude los frutos que
cubran el monto de la afectación. Por su parte el afectado podrá solicitar la
designación de un veedor especial a fin de que fiscalice la labor del órgano de
auxilio judicial, tal como lo señala el artículo 633 del CPC.
Asimismo, cabe
la medida cautelar de administración de unidad de producción o comercio,
debiendo el administrador o administradores nombrados, asumir la representación
y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia. Esta medida
especial, señalan los estudiosos en el tema cautelar, es la medida más gravosa
o compleja que pueda concederse en materia de intervención judicial, ya que
supone conferir al órgano de auxilio judicial designado (Administrador) la
representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia, es
decir, gerenciar la empresa embargada, en sustitución de los órganos directivos
y ejecutivos de la empresa intervenida, quienes cesarán automáticamente en sus
funciones al asumir el cargo el administrador judicial, vale decir desde el
momento en que el secretario judicial, le ministre la posesión en la empresa
intervenida, tal como lo establece el articulo 672 del CPC. Entre las funciones
más importantes del administrador, señaladas en el articulo 671 del CPC,
tenemos:
- Gerenciar la
empresa embargada, con sujeción a su objeto social.
- Realizar los
gastos ordinarios y los de conservación.
- Cumplir con
las obligaciones laborales que corresponde
- Pagar
tributos y demás obligaciones legales.
- Formular los
balances y las declaraciones juradas dispuestos por ley.
- Proporcionar
al juez la información que exija.
- Poner a
disposición del juzgado las utilidades o frutos obtenidos.
1.5.
SECUESTRO:
El
secuestro es, además, una medida más drástica que el embargo, razón por el cual
el juez debe apreciar la procedencia del mismo, valorando debidamente los
requisitos y presupuestos legales, incluso con mayor celo y cuidado que en el
caso del embargo. Esta medida está prevista en el artículo 643º del CPC.
Se denomina
secuestro a la medida cautelar a través del cual se desapodera a una persona de
un bien sobre el cual se litiga o se ha de litigar o de un documento necesario
para cubrir una acreencia.
La diferencia
fundamental entre embargo y secuestro estriba en que mientras el primero recae
sobre cosas ciertas y determinadas sobre los cuales existe o ha de promoverse
una controversia judicial, el segundo versa sobre cualquier bien que se
encuentre en el patrimonio del deudor y cuya eventual realización permitirá
satisfacer el crédito por el cual se procede.
El secuestro
tiene dos formas: Judicial y Conservativo.
1.2.1. Secuestro Judicial: Se ordena cuando existe un
proceso donde se dilucida sobre la propiedad y posesión de un bien determinado,
sea este mueble o inmueble. En este tipo de secuestro opera el desapoderamiento
del bien sobre el cual recae el secuestro. Se nombra un tercero como custodio,
quien con responsabilidades, derechos y obligaciones, ejerce la posesión del
bien secuestrado, hasta que oportunamente lo ponga a disposición del juzgado
para entregarlo a la parte favorecida con la decisión final.
1.2.3.
Secuestro
conservativo: Con
esta medida cautelar se afecta cualquier bien o derecho del deudor y tiende a
asegurar un mandato ejecutivo. También opera el desapoderamiento del bien sobre
el cual recae el secuestro, disponiéndose el nombramiento de un tercero, en
calidad de custodio, quien también con responsabilidad, derecho y obligaciones
ejerce la posesión de los bienes secuestrados, los que oportunamente se pondrán
a disposición del juzgado para efectos de la ejecución forzada.
1.6.
ANOTACION
DE LA DEMANDA EN LOS REGISTROS PUBLICOS.
La sola
anotación de la demanda en los Registros Públicos constituye una medida
cautelar para futura ejecución forzada. Con esta medida se asegura la
publicidad con respecto a la existencia de un proceso judicial, en el cual se
está discutiendo la declaración, constitución, modificación o extinción de
cualquier derecho real o personal que podría variar o alterar la situación
registral de un bien o derecho inscrito que es materia de la pretensión si ésta
es amparada.
La regulación
de esta medida esta prevista en el articulo 673 del CPC, que señala que cuando
la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derecho
inscrito, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en
el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá parte al registrador,
los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y
de la cautelar. El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre
que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación
registral de la inscripción se agrega al expediente. La anotación de la demanda
no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero
otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
Este tipo de
medidas cautelares, debe solicitarse con posterioridad a la presentación de la
demanda o en todo caso simultáneamente con ésta.
La anotación de
la demanda, tiene como finalidad y fundamento la publicidad, pero a la vez y
paralelamente cumple otras funciones relativas a la protección del posible
derecho del demandante, la seguridad de los negocios jurídicos y la eficacia de
la decisión final. Debiéndose precisar asimismo que la anotación de la medida
en el registro respectivo, no altera el derecho o los derechos que aparecen
inscritos, ni constituye una garantía a favor del demandante, ni le otorga
facultades para enajenar o transmitir el
derecho, puesto que la anotación de la demanda tiene como única finalidad
otorgar publicidad al proceso y prevenir con respecto a los bienes o derechos
inscritos, vale decir, los afectados con la medida cautelar.
2. MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO.
Es un tipo de medidas cautelares donde el juez va a decidir en la
sentencia final, ya sea en su integridad o sólo en aspectos sustanciales de
ésta, teniendo en cuenta la necesidad impostergable del que solicita la medida
y la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada. Se jusitifica,
pues, por el principio de necesidad que surge a partir de la verificación por
parte del juzgador que haga del petitorio y de la demora del proceso principal
con el fallo final, lo cual de no actuarse a tiempo se frustraría la eficacia
de la sentencia definitiva, importando una denegación de justicia.
Estas medidas son conocidas en la doctrina como medidas anticipatorios
o tutela anticipada. Esta medida tiene como finalidad satisfacer, de manera
anticipada, la pretensión principal y está condicionada necesariamente a las
resultas de la sentencia definitiva a dictarse en el momento final del proceso.
Corresponde al juzgador determinar la concesión de la medida en cada caso
específico, teniendo en consideración el derecho que se reclama, en base a lo
cual podrá anticipar total o parcialmente
los alcances de la tutela jurisdiccional. Esta medida cautelar permite
la anticipación total o parcial de la sentencia futura, satisfaciendo en forma
integral lo que es materia del petitorio o parte de aquella contenida en la
misma pretensión. Los presupuestos genéricos para la concesión de este tipo de
medidas, son: la necesidad impostergable del que la pide o el fundamento de la
demanda y prueba aportada.
Las materias sobre las cuales regula el Código Procesal Civil con las
medidas temporales sobre el fondo resultan ser:
a) Asignación
anticipada de alimentos: en la cual acreditada de manera fehaciente e
indubitable la relación familiar, el juez, señalará el monto de la asignación
que el obligado ha de pagar por mensualidad adelantadas, las que serán
descontadas de las que se establezca en la sentencia definitiva.
b) Asuntos
de familia e interés de menores: como las referidas a la patria potestad,
régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, donde se deberá tener
en cuenta de manera preferente el interés de los menores. Asi tenemos, por
ejemplo el articulo 80 del Código del Niño y Adolescentes, donde se faculta al
juez, en cualquier estado de la causa, poner al niño o adolescente en poder de
algún miembro de la familiar o persona distinta que reúna las condiciones de
idoneidad, si fuera necesario con conocimiento del Ministerio Público; a ello también
cabe agregar los articulos 87 y 89 del citado código, en donde el interesado
puede solicitar como medidas cautelares de su pretensión principal, el régimen
provisional de visitas y tenencia provisional de menor.
c) Administración
de bienes: medida excepcional dirigida a evitar un perjuicio irreparable, el
mismo que está previsto en el articulo 678 del CPC, debiendo el juez valorar la
necesidad impostergable de la ejecución anticipada de la futura decisión final,
con el objetivo de evitar un daño irreparable. Esta medida cautelar busca
lograr el nombramiento de un administrador judicial provisional o lograr la
remoción o cambio del administrador, nombrando otro provisional en su
reemplazo.
d) Desalojo:
procede en los casos por vencimiento de plazo del contrato o por otro título
que obligue la entrega del inmueble, que puede ser incluso por la causal de
ocupante precario; para ello el solicitante debe acreditar indubitablemente el
derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.
e) Separación
y divorcio: el articulo 680 del CPC, dispone que en cualquier estado del
proceso, el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges,
que vivan en domicilios separados, así como directa administración por cada uno
de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal. Los efectos
inmediatos de esta medida son los de suspender provisionalmente la vida en
común hasta cuando se resuelva en definitiva el proceso principal. Al
suspenderse provisionalmente la vida en común y autorizar a los cónyuges vivir
separados se suspenden los deberes relativos al lecho y habitación.
f) Devolución
de bien en el despojo: previsto en el articulo 681 del CPC, donde se permite
solicitar una medida cautelar sobre el fondo, que supone un anticipo de lo que
se va a resolver en la sentencia en su integridad, respecto a la reposición del demandante en el
derecho de posesión del que fuera privado. Por medio de esta medida cautelar el
juez ordena la restitución inmediata del bien cuando el demandante acredite
verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida. Esta medida
preventiva se ejecutará ministrando la posesión provisional al demandante, y si
el caso amerita el juez podrá ordenar además el descerraje y el auxilio de la
fuerza pública.
3. MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA.
Regulada en el articulo 682 del CPC, que establece que “ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de
hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser el sustento de la demanda. Esta medida
es excepcional, por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra
prevista en la ley”.
Con su concesión se busca reponer un estado de hecho o de derecho, cuya
alteración vaya a ser el sustento de la demanda, lo que supone implícitamente
que dicha medida se puede solicitar incluso antes de iniciado el proceso
principal.
Según lo señalado en el Código
Procesal Civil, los supuestos en que procedería una medida cautelar innovativa,
serían:
a) En
el proceso de interdicción: prevista en el artículo 683º del Código Procesal
Civil, se señala que “el juez, a petición
de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de
interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza; y alcanses de la
situación presentada” debiendo el juez apreciar las circunstancias
especiales y a la propia pretensión. Se podrá declarar la rehabilitación a
efecto de reintegrar al interdicto el disfrute de su capacidad.
b)
Cautela posesoria: esta prevista en el articulo 684º
del CPC, y señala que “cuando la demanda
principal persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad
o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los
trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad
tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o
en situación de inestabilidad”.
En doctrina a esta cautela innovativa se le denomina “denuncia del daño temido”, y
tiene por finalidad brindar al juez la posibilidad de disponer las medidas de
seguridad que resulten más aptas para conjurar inmediatamente el peligro y
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Así, por ejemplo,
tratándose de un inmueble en estado ruinoso y en peligro de caerse, la medida
que ordene el juez será la de requerir al propietario que proceda a la
demolición del mismo, utilizando para el efecto los apercibimientos que le
faculta la ley.
c) Abuso
de derecho: regulado en el artículo 685 del CPC, que establece, que el juez
podrá dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un
perjuicio irreparable. Dicha norma guarda concordancia con lo establecido en el
articulo II del Título Preliminar del Código Civil, que faculta al agraviado
solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir el ejercicio
abusivo de un derecho.
d) Pretensiones
que tienen que ver con el derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz:
derechos fundamentales previstos en la Constitución y el Código Civil, donde a
su vez permite hacer uso de acciones judiciales para reparar los daños
ocasionados ante su vulneración o disponer el cese de actos lesivos contra los
mismos, utilizando para ello medidas cautelares, regulados en el articulo 686
del CPC, donde se señala, “cuando la
demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la
intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido
aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la
medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”.
Esta medida busca el cese inmediato de las intromisiones ilegítimas en la vida
privada del justiciable, lo que supone la cesación de los actos lesivos.
Sin embargo, cabe mencionar, que dichos supuestos no tienen carácter
taxativo sino meramente enunciativo; pues el legislador no ha previsto todos
los supuestos en las cuales procede este tipo de medidas, por lo que queda a
criterio del juzgador, conceder de acuerdo al caso específico, dichos tipos de
medidas cautelares, dado el universo de posibilidades o supuestos que el
legislador no ha podido prever.
4. MEDIDAS CAUTELARES DE NO INNOVAR.
El articulo 687 del CPC, regula este tipo de medias, señalando que ”ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, podrá dictar medidas cautelares destinado a conservar la situación
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en
relación a personas y bienes comprendidos en el proceso”. Dicha medida
tiene carácter excepcional, pues “se
concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”.
Esta medida no deshace lo hecho, sino que congela una situación
impidiendo que se siga haciendo en el futuro, evitando que se produzca un
perjuicio irreparable. Dicha medida debe ser
presentada al momento de ser admitida la demanda, con lo cual se niega la
posibilidad de que dicha medida cautelar pueda ser tramitada fuera del proceso.
“LAAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL”
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES REGULADAS EN LA
LEGISLACION PERUANA.
SUB CAPITULO SEGUNDO
LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO
1. GENERALIDADES.
Habiendo desarrollado las diversas modalidades de peticiones cautelares
que nos concede la legislación procesal civil, procederemos a analizar, de
manera especial, la regulación de las medidas cautelares en la Ley Nº 26636 Ley
Procesal del Trabajo, en su titulo VI “Medida
Cautelar”, a fin de determinar que lo que se encuentra legislado en dicho
capitulo constituye una restricción a la variedad de medidas cautelares que
hemos expone el Código Procesal Civil, constituyéndose la misma, a mi parecer,
en una limitación para los justiciables, que se ven imposibilitados de intentar
otras medidas cautelares que se ajusten a las circunstancias de su demanda
principal a fin de asegurar la decisión definitiva y tener la satisfacción de
concretar su derecho reclamando dentro de un proceso.
Pese a la especial protección que la propia Constitución del Estado
brinda a los derechos laborales de los trabajadores, la Ley Procesal del
Trabajo no se refiere a un proceso cautelar, como si lo hace el Código Procesal
Civil, tratando únicamente dicha ley, en su título VI, en forma genérica, a la
institución cautelar, a la que se dicta dentro de un proceso.
Llama poderosamente la atención que los legisladores hayan preferido una
regulación restrictiva del uso de medidas cautelares en la tramitación de un
proceso laboral, encontrarse con lo regulado para el ámbito civil, en donde si
se otorga una normatividad especial a través de un proceso cautelar, que permite
un manejo más adecuado y oportuno de las pretensiones deducidas en el ámbito
cautelar.
La Ley
Procesal del Trabajo limita únicamente la pretensión cautelar a un simple
incidente, dentro de un proceso de conocimiento o ejecución, a diferencia de un
proceso cautelar que sí prevé, entre otras consideraciones, reglas particulares
a las partes, a la competencia de los jueces, al procedimiento mismo y sobre
todo al tipo o clases de medidas cautelares.
Con las
disposiciones de la ley procesal citada, no se puede formular pretensión
cautelar fuera del proceso principal, esto es, que no puede ser planteada ésta
por quien aún no es demandante en dicho proceso; lo que se evidencia una
limitación al demandante de lograr una urgente tutela preventiva en situaciones
que ameriten realizarse a fin de que posteriormente con la presentación de la
demanda el fallo final del proceso principal sea debidamente efectivizado,
hechos que marcan una injusta diferencia con lo regulado para el ámbito civil,
específicamente con el articulo 608 del Código Procesal Civil, que si permite interponer medida cautelar antes de
la demanda principal; la restricción al uso de las medidas cautelares, prevista
en la ley procesal del trabajo, se contradice con la finalidad de las mismas,
pues estas tienen como fin el de ser de aseguramiento para la eficacia de las
decisiones definitivas; sin embargo al considerarlo así la ley procesal del
trabajo, en su propio texto luego se contrapone señalando que en el proceso
laboral solo se usarán medidas cautelares contempladas en dicha ley, la cual
como veremos más adelante son insuficientes y en algunas veces, las que se
usan, resultan ineficaces para alcanzar el éxito del fallo definitivo.
2. DERECHO DEL TRABAJO.
En los últimos años, el derecho del trabajo ha debido pasar grandes
pruebas y, como consecuencia de ello, grandes transformaciones. Estas grandes
pruebas se reflejan en la precariedad del pensamiento de vanguardia que
apuntala el aspecto social contemporáneo, la implantación, sin condiciones, de
la corriente política económica neoliberal en la que se debate actualmente el
mundo; asistimos, pues, a la unipolaridad política y económica, encontrando en
este intento inédito, una legislación laboral que conjura con la dirección que
los mentores del nuevo experimento mundial desean imprimirle. Para hacer viable
el proyecto, el Derecho de Trabajo, que siempre acordó una protección al
más débil de la relación laboral, ha debido someterse a grandes
transformaciones que tienen que ver con la flexibilización del contrato de
trabajo (de apertura, durante su ejecución y de terminación), el
desmantelamiento de la seguridad social, la desregulación de las instituciones
colectivas de trabajo (derecho de sindicación, de negociación colectiva, de
huelga y participación), entre otros aspectos saltantes.
El contrato de trabajo dependiente es motivo de protección legal,
elevado inclusive a la categoría de Derecho Fundamental al igual que otras
manifestaciones laborales, probándonos, con este hecho, que la sociedad, en su
conjunto, aspira, aún ahora, a mantener la institucionalidad laboral bajo los
moldes legales que le son clásicos: diferencia del trabajo dependiente del
independiente, diferencia del trabajo del sector privado del público,
distinción de las relaciones individuales de las colectivas del trabajo, la
existencia de normas específicas de trabajo propias para el sector; la
existencia de jueces y autoridades administrativas de trabajo para velar por el
cumplimiento de la normatividad; pero adaptándolas a las nuevas circunstancias
mundiales, pues, que duda cabe, que tratándose el Derecho de una ciencia, los
hombres cambian de opinión, cuando adquieren nuevos conocimientos.
El derecho del trabajo se presenta, entonces, como una disciplina
cambiante. Hasta no hace mucho tiempo, entre nosotros, al igual que en la
legislación comparada, la iniciación de toda relación de trabajo convalidaba la
existencia del contrato de trabajo que le dio origen y que es, por ende, su
fuente natural. Este criterio que parecía indiscutible, y que tocaba la esencia
tutelar de toda contratación laboral, ha merecido una profunda revisión, al
extremo que la existencia del contrato de trabajo se ha retroatraído, como a
inicios del industrialismo, al principio superado de la voluntad de las partes,
pues éstas, conforme a la novísima legislación, son autónomas para establecer
el criterio que mejor se adecue a sus intereses sin entender que las partes
contratantes del trabajo, por naturaleza, son disímiles y que justamente por
este hecho objetivo, las legislaciones sociales se han encargado, tozudamente,
de defender, en nombre de una equiparidad de fuerzas surgidas por el carácter
tutelar del derecho del trabajo.
Dentro de esta tónica, el contrato de trabajo se presenta como el centro
de las deliberaciones y ejecuciones del quehacer laboral, pero cercenado del
contenido protector que le fue prodigado siempre por el legislador, que en esta
oportunidad abdica a su función tutelar en nombre de una regulación contractual
del mercado de empleo. Asistimos, pues, a una regresión legislativa donde si
bien es cierto el contrato de trabajo tiene un valor jurídico, este es nimio y
su existencia no posibilita al trabajador la obtención de mayores ventajas, ya
que en el mejor de los caos, su demostración no guardará ninguna relación con
los derechos que toda legislación progresista le ha reservado.
El derecho del trabajo según COUTURE, citado por FRANCISCO GOMEZ VALDEZ, rige el
conjunto de relaciones jurídicas ligadas al trabajo asalariado, asimismo, PAUL DURAND citado también por GOMEZ VALDEZ, afirma,
que “el derecho del trabajo contempla las
relaciones juridicas que nacen a consecuencia de un trabajo subordinado y
realizado a favor de otro”. Lo expuesto, lleva a concluir que el objeto del derecho del trabajo
está vinculado con la labor ajena, desarrollada por un trabajo ejecutado bajo
dependencia, a favor de un empleador, mediando una remuneración, mientras que
el trabajo independiente no será objeto del derecho del trabajo, pues el
trabajador independiente, por tener un capital, hace andar su empresa asumiendo
los riesgos y beneficios que de ella se desprenden. El trabajador dependiente,
sin tomar en consideración tales riesgos, simplemente se compromete a
desempeñar la misión que le es encomendada a cambio de una retribución; por eso
el derecho del trabajo acude a su protección.
El derecho del trabajo se presenta como un conjunto de normas legales y
reglamentarias de carácter imperativo, que envuelven el contrato de trabajo
realizado bajo dependencia, no importando la naturaleza del contrato, la
condición del trabajador u objeto social del empleador. Simplemente, por
tratarse de normas de orden público, su cumplimiento es irrestricto;
consecuentemente nadie, bajo pena de nulidad, podrá estipular condiciones
inferiores a las establecidas en dicho ordenamiento tutelar, considerando
también como un mínimo intangible e indispensable según la OIT. Inclusive, ante
la duda que pudiera sobrevenir de la interpretación de dichas normas, se
acordará lo que sea más favorable para el trabajador (articulo 26.3 de la
Constitución). Desde sus orígenes se caracteriza el derecho del trabajo, por el
propósito de brindar protección al económicamente débil.
Desde la Constitución de 1920, progresivamente, ha existido un esfuerzo
constitucional para ocuparse del quehacer laboral, sea dentro de un perfil
conservador, como progresista o regresivo. La Constitución como toda lex
legis, recoge solamente aquellos criterios necesarios para la colectividad
en su conjunto, procurando lo deseado por el ciudadano común; por esta razón,
son normas que, conforme al artículo 51 de la vigente Constitución, “prevalecen sobre toda norma lega”l.
Importan una vez establecido el criterio general, particularizarlo,
vehiculándolo con nuestra propia realidad a través de normas reglamentarias.
Todos los principios habidos en nuestra Constitución vigente, poseen
valor de derecho positivo inmediato, pudiendo, al ser trasgredidos, merecer la
atención de los Órganos de Control Constitucional. Para el efecto, la
Constitución del 1979 previó en su artículo 296º el Tribunal de Garantías
Constitucionales, cuya constante fue la demora en la solución de los problemas
llevados a su jurisdicción, con los enojos que estos significaban para los
litigantes. Pese a ello, fue importante su última decisión sobre la
inconstitucionalidad del artículo 2 del Decreto Legislativo 650 referido a la
cancelación de los beneficios sociales que auspiciaba dicha norma.
La actual Constitución contiene en su articulo 201 la creación del
Tribunal Constitucional, encargado del control de la Constitucionalidad de las
normas dictadas por los órganos gubernamentales. Insanas intenciones
legislativas hicieron demorar su instalación, empero por Ley Nº 26435, del
10/01/1995, se dictó la Ley Organica del Tribunal Constitucional que, en sus
articulos 20 y siguientes, versa sobre la inconstitucionalidad de las normas
legales y sus consecuencias, lugar donde ubicamos a aquellas que tengan que ver
con los asuntos laborales.
En las ocho disposiciones laborales previstas en la Constitución de 1993,
se advierte una regresión legislativa laboral. En sustancia, los derechos
al trabajo, su protección, las políticas de empleo, la irrenunciabilidad de los
derechos de los trabajadores, la prohibición del trabajo gratuito, la
remuneración justa, el salario mínimo legal, la jornada legal, la prioridad del
pago de los derechos sociales, la protección contra el despido arbitrario y los
derechos colectivos a favor de los trabajadores, han sido retomados deformadamente
del anterior cuerpo constitucional y a su vez legislados ampliamente en una
difusa legislación laboral que lo único que hace es confundir al trabajador al
momento de decidir ejercer el reconocimiento de sus derechos laborales.
3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
El
derecho del trabajo, desde sus orígenes, tuvo por objeto, y probablemente
siempre lo tendrá, proteger la labor ajena remunerada, por la disparidad
existente entre el capital y el trabajo, y porque además, resulta necesario,
por ser objeto de atención prioritaria del Estado, para ello se requiere que
toda interpretación de la norma laboral esté imbuida de un marcado espiritu
social, pese a que la relación contractual del trabajo es eminentemente
jurídica.
En la doctrina del derecho del
trabajo existen principios generales que deben ser tomados en cuenta para
legislar en materia laboral, y que a su vez sirven de parámetros ante las
posibles arbitrariedades que pueden cometer los legisladores al momento de
regular los derechos de los trabajadores; entre los principales principios
tenemos:
3.1.
La irrenunciabilidad de los
derechos: Relacionada con la protección del más débil de la
relación laboral y al amparo preferente de esa parte, puesto que de no ser así,
los contratantes (que por su naturaleza son disímiles), sobre todo uno de ellos
(el más fuerte) podría aprovechar tal situación para menoscabar los derechos de
su contraparte. Por eso, aun cuando el trabajador por esa situación dispar
renuncie a los derechos otorgados en su beneficio, dicha renuncia se tendrá
simplemente por no efectuada.
3.2.
Respeto de los derecho
adquiridos: El contrato de trabajo es el que sustenta las
relaciones jurídicas laborales que nacen de él; las leyes nuevas, relativas a
la adquisición de derechos no pueden corroer los derechos adquiridos. Los
contratos solo pueden ser modificados por las partes y nunca por una norma
legal. El juez está obligado a no aplicar una norma legal que modifique la
voluntad expresada en un contrato, por cuanto, la eficacia jurídica de los
actos bilaterales no puede ser colocada en duda, principio recogido por el
articulo 62 de la Constitución, cuando expresa que los términos de los
contratantes no pueden ser modificadas por ley u otras disposiciones de
cualquier clase.
3.3.
La continuidad en el
trabajo: La continuidad en el trabajo impone al empleador que
evite generar la precariedad de la contratación laboral; por consiguiente, este
estado de cuasi seguridad laboral permitirá formar profesionalmente a los
trabajadores cuyo resultado más tangible es la obtención de un mejor empleo y
un mejor reparto del beneficio económico producido por la empresa. Dicha
continuidad, permite al Estado mantener un control más cerrado de la presión de
la mano de obra que acude al mercado de trabajo, procurando que sea la más
idónea conforme a las aspiraciones modernas del Derecho del Trabajo, que buscan
legislar a una norma general los contratos de duración indeterminada, y
subordinar los contratos de duración determinada, por constituir esta la excepción
a la norma general.
3.4.
Primacía de la Realidad: La
apreciación que se da a la ejecución del contrato laboral, esta referida a lo
que objetivamente realiza el trabajador; ello con la finalidad de hallar si los
elementos propios del contrato de trabajo se encuentran presentes o si, en
realidad, debemos inclinarnos a dar mérito a la formalidad escrita del
contrato. La primacía de la realidad del contrato de trabajo se sustrae a
determinar si la forma del contrato no contrasta con la labor subordinada ejecutada por el trabajador, pues la
existencia de una relación laboral surge no de lo que las partes han convenido
sino de la situación real en que se encuentra colocado el trabajador.
3.5.
La razonabilidad: A
decir de PLA RODRIGUEZ, citado por FRANCISCO VASQUEZ GOMEZ la razonabilidad es una
especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en
aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites
muy rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede
prever la infinidad de circunstancias posibles.
El principio solamente podrá ser verificado por el juzgador cuando el
conflicto se haya producido; pues dado los millones de contratos de trabajo que
involucran a millones de personas, no habría un fundado motivo para privar a la
razón de estar ausente en la decisión final del juzgador.
3.6.
La buena fé: Todos
los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fé; principio que es verificable también en los contratos de trabajo,
puesto que hay una organización previa que origina la existencia de las
empresas; existen luego obligaciones recíprocas de las partes. En fin, tanto a
los trabajadores como al empleador, les interesa que su negocio se prolongue
hacia el futuro y todo ello es posible conseguir si entre las partes existe
mutua correspondencia.
3.7.
Pago oportuno de las
remuneraciones: Por el trabajo realizado a favor del empleador. Con
dicho importe el trabajador subviene a sus necesidades y las de su familia, de
ahí su carácter alimentario y de preferente pago, conforme al articulo 24º de
la Constitución; no interesando el nombre que se le de a la retribución
recibida por el trabajo realizado, pues es suficiente que sea de libre
disposición del trabajador y que lo obtenga con ocasión de su trabajo, para que
sea exigible.
4. DERECHO PROCESAL DEL TRABAJO.
Existiendo de antemano la legislación material o sustantiva sobre los
derechos subjetivos, y dado que la misma que no es cumplida de manera absoluta
por los empleadores o trabajadores, habrá que lograr su cumplimiento coercitivo
y de esa manera resolver el descontento del perjudicado con la vulneración.
Ese cumplimiento forzoso del derecho sustantivo requiere de un instumento
adicional que el propio derecho se ha encargado de estructurar, con el nombre
de Derecho Procesal y que por las razones expuestas suele llamarse derecho
instrumental o adjetivo, para diferenciarlo de lo que es el derecho sustantivo.
Entonces el Derecho Procesal del Trabajo “es una rama o parte del derecho, que tiene por objeto el estudio de la
naturaleza, comportamiento y fines del proceso laboral, como instrumento de
solución de los conflictos que se dan en el ámbito social del trabajo,
destacándose como una disciplina autónoma” que cuenta con principios
propios, tribunales propios, objetivos parcialmente diferentes y la
definitividad de las resoluciones.
En virtud de dicha autonomía se ha regulado de manera especial el proceso
laboral en la Ley Procesal del Trabajo N° 26636, para la solución de los
conflictos laborales que se generen entre el empleador y los trabajadores;
proceso que regula la actividad de las partes, la competencia del juez, los
medios probatorios admitidos, la via procedimental a seguirse en determinadas
materias, así también las medidas cautelares, que podrán usarse en el
transcurso de un proceso laboral para asegurar el fallo definitivo, así como
usarlas también en la etapa de ejecución de la sentencia, observándose en dicha
regulación restricciones respecto al uso de las medidas cautelares reguladas
por el código Procesal Civil, destacando también, en las siguientes líneas,
algunos aspectos de interés, para la presente investigación en la Ley Procesal
Laboral donde se aprecia el tratamiento diferenciado que tiene el proceso laboral
con el del proceso civil, no existiendo un tratamiento homogéneo en
instituciones similares; como por ejemplo, en la postulación del proceso, la
audiencia, la rebeldía entre otros que desrrollo más adelante.
5. EL PROCESO LABORAL EN LA LEY PROCESAL DEL TRABAJO.
La Ley N 26636, denominada Ley Procesal del Trabajo, entró en vigencia el
23 setiembre de 1996. Tal dispositivo es de aplicación a los procesos que se
iniciaron a partir de la fecha mencionada, en tanto que se mantuvo vigente el
esquema procesal del D.S. N 03-80-TR, para los procesos que se encontraban en
trámite en dicha época. La mencionada ley establece todo el trámite ordinario
que debe seguir el juez para resolver los conflictos laborales, resultando de
aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil en los casos de
vacío o defectos de la ley procesal del trabajo. Sin embargo, la misma ley
restringe el uso de medidas cautelares en el proceso laboral, previstas en el
Código Procesal Civil, limitando así a la parte afectada con la vulneración de
un derecho laboral, el solicitar las medidas de defensa adecuada para asegurar
la eficacia del fallo definitivo.
5.1. Los principios del proceso laboral: Los
principios del proceso laboral son parte integrante de los principios del
derecho del trabajo. No es muy fácil separar unos de otros porque muchos de los
principios del derecho sustantivo tienen, dentro de su contenido, aspectos de
carácter instrumental o procesal.
Con los principios procesales se busca que el proceso tenga el éxito deseado
y que la misma resulte eficaz para las partes. Entre los principios que se
conocen dentro del proceso laboral tenemos:
5.1.1. Principio tutelar del trabajador: Tiene
que ver con las consideraciones que se le guarda dentro del proceso laboral. La
aparición del derecho del trabajo como disciplina especial, se debió a la
necesidad de proteger al trabajador frente a la superioridad del empleador. Si
en las relaciones laborales, empleadores y trabajadores no son iguales, la
desigualdad se agrava cuando ambas litigan. La esquema del proceso laboral está
estructurado para lograr un trámite equilibrado, mediante la protección o
tutela del más débil.
8.1.2. Gratuidad
procesal para el trabajador: La actividad de administrar
justicia es un servicio público indispensable para la consecución de la paz
social. Consecuentemente “el acceso a ese
servicio de la búsqueda de justicia debe ser gratuito”.
Es decir, los derechos de acción y contradicción procesal no deben estar
superditados al pago de sumas de dinero. Esto no impide la posibilidad de que
la ley contemple el abono de costas en determinadas circunstancias; incluso en
la actualidad dadas las limitaciones económicas de los Estados, se sostiene que
la gratuidad no debe ser absoluta, ni excepcional.
8.1.3. Inversión
de la carga de la prueba: En el derecho procesal general la regla general es
que el demandante tiene la carga de la prueba; es decir, quien demanda debe
probar los hechos que invoca en su demanda, de lo contrario se absolverá al
demandado aunque nada hubiera alegado en su favor.
En el derecho procesal del trabajo, esta regla no es absoluta sino
excepcional. Es el demandado el que tiene la carga de la prueba, que buscará
desvirtuar las afirmaciones que haga el demandante en su demanda, de no
cumplir, el demandado, con esta obligación procesal, se le podrá condenar a
satisfacer la pretensión del demandante; apreciándose así, la inversión de la
regla general, de ahí la inversión de la carga de la prueba; el fundamento está
en la formal como funcionan las relaciones laborales entre trabajador y
empleador, donde el empleador asume la obligación forma por su trabajador, de
llevar libro de planillas, boletas de pago y demás documentos, siendo el
aludido empleador el que tiene en su poder los medios probatorios que acreditan
la relación laboral y el cumplimiento de las normas sustantivas para con su
trabajador.
8.1.4. In
dubio pro operario: Tiene que ver con la interpretación de una norma
laboral que resulte más favorable al trabajador, cuando se tenga duda acerca de
su aplicación.
Dicho principio es una expresión latina que significa que “cuando el juzgador tenga duda acerca de
quien tiene la razón, deberá resolverse en favor del trabajador por ser la
parte más débil en la relación laboral”.
La Constitución de 1993, en su artículo 26, señala que se respeta el
principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable
sobre el sentido de la norma. En el derecho sustantivo de trabajo la duda tiene
una mayor amplitud en la aplicación de la ley más favorable y de la condición
más beneficiosa, las mismas que abarca a situaciones legales y fácticas.
8.1.5. Sentencia
plus o ultra petita: En derecho procesal civil, toda sentencia debe
expresar los fundamentos facticos y jurídicos acerca del petitorio de la
demanda y de los fundamentos de hecho, no puede resolver extremos que no estén
contenidos en la demanda, ni otorgar más allá de lo demandado.
En la sentencia se pueden presentar las siguientes
incongruencias:
a) Sentencia
“citra petita”, es la que omite
pronunciarse sobre alguno o todos los extremos o puntos que contiene la
demanda.
b) Sentencia
“extra petita”, es la que resuelve
una cuestión que no ha sido invocada en la demanda.
c) Sentencia
“plus o ultra petita”, cuando se
concede valores mayores a los que el demandante pide en su demanda.
En el proceso civil, no está permitida las incongruencias señaladas; sin
embargo en el proceso laboral ello no sucede así, pues esta permitido que el
juez resuelva en ultra o plus petita, conforme se desprende del articulo
48 inciso 3 de la Ley Procesal del Trabajo, donde se establece que la sentencia
podrá ordenar el pago de sumas mayores a las reclamadas, si de lo actuado
apareciere error en los cálculos de las liquidaciones demandadas.
8.1.6. Principio
de veracidad o primacía de la realidad: El ideal de
una correcta administración de justicia es que las sentencias se basen en la
verdad real, es decir, que prime la realidad frente a la verdad formal. Una
sentencia que no se sustente en la realidad, será una sentencia formal,
mientras que por el contrario, cuando una sentencia se basa en la realidad,
será una sentencia justa.
En el proceso laboral, se ha admitido sin reparos hasta hoy, que la
verdad real debe primar frente a la verdad aparente; en virtud de dicho
principio, el juez está dotado de facultades para verificar la exactitud de las
afirmaciones o negativas manifestadas por las partes, es decir, es menester
comprobar la verdad o falsedad de las mismas, con el objeto de llegar a una
convicción acerca de la verdad real.
En el proceso laboral, el juzgador no solo busca los que las partes
desearon, sino como se comportó la realidad; y esto se ve en los conflictos
laborales, donde existen entre dos personas un contrato de locación de
servicios, lo cual si bien eso ha sido la intención, el juez laboral no solo
apreciará el contrato sino que también averiguará como se desarrolló la
prestación de servicios y de esa manera descartar la existencia, en los hechos,
de una relación de trabajo.
8.1.7. Celeridad
procesal: Tiene como finalidad que el juez resuelva dentro del
menor tiempo posible el conflicto surgido en una relación laboral y de esa
manera restituya el bien jurídico afectado, teniendo en cuenta que de por medio
el trabajo es la fuente de sustento familiar del trabajador y su familia que no
puede esperar mucho tiempo; sin embargo, la aspiración de tener procesos
laborales resueltos en un menor tiempo, es aún hoy en día difícil de
concretarse, dada la abultada carga procesal existente en lo juzgados
laborales, lo que no quiere decir que el juez no tome en cuenta dicho
principio, sino por el contrario siempre tendrá en cuenta que el proceso
laboral esta estructurado para ser resuelto en el menor tiempo posible dada la
naturaleza de la pretensión.
8.2.
Postulación del proceso: En
términos generales, la postulación del proceso laboral se ciñe a las reglas
establecidas por el Código Procesal Civil, existiendo sin embargo ciertas
diferencias de tratamiento que merecen ser destacadas, no tanto por su interés
teórico o doctrinario, como por sus eventuales efectos prácticos.
Nos referimos, en primer término, a la diferencia de enfoque en ciertos
aspectos de la calificación de la demanda. Como se sabe, el Código Procesal
Civil impone al juez como primera obligación frente a la demanda el proceder a
su calificación, lo que implica un pronunciamiento sobre la misma, que puede
conducir a su admisión o a la declaración de inadmisibilidad o improcedencia. Por su parte, la ley
procesal del trabajo, establece un plazo de cinco días para que la parte
demandante subsane las omisiones en caso que la demanda fuera declarada
inadmisible, plazo que es mayor en el Código Procesal Civil, esto es diez dias,
para la subsanación de omisiones de la demanda en materia civil.
La diferencia de tratamiento, entre el proceso laboral y el civil, es
evidente, pero inexplicable, lo cual, lo más lógico sería esperar que fuera
homogéneo, pues no existe una explicación adecuada, para que una misma
situación fuera resuelta de manera diferente; por todo ello, considero además
que tampoco hay razón para que justifique una diferencia de regulación en
cuanto al uso de medidas cautelares en el proceso laboral, cuando lo que se
busca con esto es el de asegurar la decisión definitiva.
5.3. Requisitos de la contestación de la
demanda: El tratamiento de la contestación de la demanda
entre la regulación del Código Procesal Civil y el laboral, tampoco es
homogéneo; y eso lo encontramos en la contradicción existente entre el inciso 2
del artículo 442 del Código Procesal Civil y el inciso 2 del artículo 21 de la
Ley Procesal del Trabajo.
El Código Procesal Civil,
considera como uno de los requisitos de la contestación de la demanda el
pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda,
considerándose por declaración expresa del citado articulo que: “El silencio, la respuesta evasiva o la
negativa genérica pueden ser considerados por el juez como reconocimiento de
verdad de los hechos alegados”; mientras la legislación procesal laboral,
refiere que la contestación de la demanda debe exponer los hechos en que se
funda su defensa en forma precisa, ordenada y clara, contradiciendo cada una de
las pretensiones expuestas o allanándose a las mismas de ser el caso.
La diferencia no solo es
terminológica, sino conceptual, ya que es distinto contradecir los hechos de
contradecir las pretensiones, pues estas últimas son el pedido concreto que las
partes le formulan al juez y con respecto a las cuales este debe pronunciarse,
mientras que las primeras constituyen una parte de los fundamentos de la
pretensión. La buena técnica procesal nos recomienda que la contestación de la
demanda contenga un doble pronunciamiento. Primero debemos negar la pretensión
que implica solicitar que la demanda sea declarada infundada con respecto a
cada uno de los pedidos que contiene el petitorio o determinación de la
pretensión, y además debemos negar los hechos en los cuales no estemos de
acuerdo para evitar los efectos de la declaración consignada en el inciso 2)
del articulo 442 del Código Procesal Civil.
5.4. Concurrencia a la audiencia: Según lo
establecido en el articulo 203 del Código Procesal Civil, las partes deben
concurrir personalmente a la Audiciencia de Pruebas y solamente podrá excusarse
de asistir a la misma, solo si prueba un hecho grave o justificado que impida
su presencia, caso en el cual se le autorizará a actuar mediante representante;
exigencia importante, por cuanto se desarrolla la actividad probatoria que
requiere necesariamente la concurrencia personal de las partes.
En el caso concreto de la Ley Procesal del Trabajo aparentemente podría
concurrir a la audiencia solamente aquel representante de la empresa que
hubiese sido mencionado expresamente en la contestación de la demanda. El
inciso 7) del articulo 21 de la Ley Procesal del Trabajo contiene una
declaración que conduce a dicha conclusión, la misma que no tiene mayor
fundamento, tanto desde el punto de vista lógico (ya que no hay inconveniente
que lo haga quien demuestre en dicho momento la
representación que ostenta), como desde la del derecho de defensa que
debe ser objeto de la más amplia protección posible.
5.11. La
rebeldia: El tratamiento de la situación procesal de rebeldía
regulado en la ley procesal del trabajo, no es homogéneo con lo legislado en el
Código Procesal Civil, porque la primera impone una penalidad innecesaria al
demandado, agravando las consecuencias procesales de la rebeldía, contribuyendo
a la restricción del derecho de defensa. Así, mientras el Código Procesal Civil
permite el ingreso del rebelde al proceso en el estado en que este se encuentre
sin restricción o condición de ninguna clase, la ley procesal del trabajo lo
hace condicionándolo al pago previo de una multa equivalente a 2 unidades de
referencia procesal; pago que debe hacerse como condición previa para interponer
en su oportunidad el recurso impugnatorio de apelación; no existiendo explicación
alguna acerca de la aplicación justificada de dicha multa al rebelde que no
contesta la demanda oportunamente, lo que constituye una clara diferenciación
en el tratamiento de la rebeldía de la legislación laboral con el del Código
Procesal Civil.
5.12. Prueba
de oficio: Se está produciendo una degeneración de la actividad
probatoria de oficio. Esta, por su propia naturaleza, debe ser excepcional
dando prioridad al esfuerzo probatorio de las partes con respecto a los hechos
afirmados por cada una de ellas. La ley reserva la actuación de la prueba de
oficio para aquellas situaciones en las que los medios aportados por las partes
son insuficientes para permitirle al juez formar convicción sobre el tema en
discusión, siendo por ello que se exige que la resolución que la ordene sea
debidamente motivada. Dentro de un análisis lógico de la forma en que se
desarrolla la prueba de oficio, estimamos que el juez solamente puede determinar
si tiene o no convicción para tomar una decisión cuando ha concluido la
actuación de los medios probatorios.
5.13. Actividad
probatoria: La actividad probatoria del proceso laboral,
regulado en la ley procesal del trabajo, está referido a los mismos medios probatorios
que se admiten en el Código Procesal Civil. En cuanto a la declaración de
parte, el articulo 32 de la Ley Procesal del Trabajo, señala que la misma se
lleva de manera personal y en presencia del juez, bajo sanción de nulidad; lo
que significa que no puede delegarse dicha prueba a un tercero (apoderado).
Debe tenerse presente, que tal exigencia no se da en el Código Procesal Civil,
pues esta no se refiere en ningún momento que la declaración de parte se lleve
en forma personal, pero en el caso de la persona jurídica si admite que la
declaración puede ser realizada por un apoderado.
5.14. Saneamiento
del proceso: Se da en el acto de la Audiencia Unica, tal como lo
establece el articulo 65 de la Ley Procesal del Trabajo. En esta audiencia el
juez debe declarar la validez de la relación jurídico procesal, la nulidad y
consiguiente conclusión del proceso o la suspensión de la audiencia,
concediendo un plazo de cinco días para la subsanación de los defectos si estos
lo permitieran.
5.15. La
conciliación: En materia laboral es el instrumento más eficaz para
la conclusión de los conflictos iniciados o que esten por iniciarse. La
conciliación previa obligatoria como condición para el inicio de un proceso
laboral no existe; pues, ha sido objeto de una regla de excepción.
Independientemente de ello recientes disposiciones legales han puesto en
evidencia la importancia de ese mecanismo para la solución de conflictos
laborales que ella encierra, situación que se puede dar tanto antes como
durante el desarrollo del proceso. El juez de trabajo está obligado, al igual
que el juez civil, a invitar a las partes a una conciliación. Ello debe darse
preferentemente en el curso de una audiencia aun cuando puede también ejercer
la iniciativa de promover la conciliación en cualquier momento del proceso. Sin
embargo, debe tenerse presente que a diferencia de lo que sucede en el proceso
civil, el juez laboral no está obligado a proponer una fórmula conciliatoria.
5.16. La
sentencia: En donde se expone los fundamentos de hecho de lo
actuado y los considerandos analiticos por parte del juez al momento de
resolver el conflicto. En dicho momento el juzgador hace una valoración
razonada de todo lo actuado y decide favorablemente o no, acerca de las
pretensiones del demandante. De resultar favorable al demandante, el trámite a
seguir es su ejecución con la cual el demandante verá satisfecho su petitorio.
Sin embargo en el transcurso del proceso pueden presentarse circunstancias que
ameritan decisiones urgentes por parte del juzgador a fin de que la eficacia de
la sentencia no se vea afectada, para ello, en la misma ley procesal de trabajo
se regulan, aunque de manera restringida, el uso de medidas cautelares a fin de
asegurar la decisión definitiva del juzgador.
6. LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La ley reconoce en su articulo 96, que
“toda medida cautelar dictada por el juez es para asegurar el cumplimiento de
la decisión definitiva”, sin embargo no se nos explica el motivo por el
cual en el segundo párrafo se nos limita el uso de medidas cautelares, solo a
aquellas que la misma ley regula.
La ley regula expresamente dos tipos de medidas cautelares a la que
tendrán acceso los trabajadores o ex trabajadores legitimados para accionar
jurisdiccionalmente, y que esta regulada en los artículos 100º y 101º de la Ley
Procesal del Trabajo, y estas son: las medidas para futura ejecución forzada y
las medida temporal sobre el fondo,, siendo que para el caso de la primera se
podrá hacer uso del embargo bajo la modalidad de inscripción o administración,
lo que quiere decir que se podrá embargar bienes que estén inscritos,
impidiendo el embargo sobre bienes no inscritos que si establece la legislación
procesal civil, al igual que el embargo en forma de retención, que es más
expeditivo y rápida, y que no se admite en el proceso laboral; mientras tanto
el segundo tipo de medida cautelar que establece la legislación procesal del
trabajo, esto es, la medida temporal sobre el fondo, consiste en la ejecución
anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad
o sólo en aspectos sustanciales de ésta, normando específicamente y
restrictivamente a la ley analizada a la medida temporal sobre el fondo, como
el pago de una asignación provisional y fijación de un monto, que no podrá
exceder la remuneración ordinaria del demandante y con cargo a su compensación
por tiempo de servicios, en los procesos de impugnación del despido y del pago
de beneficios sociales, no dejando la posibilidad abierta al juzgador para que
con un criterio razonable y de acuerdo a la acreditación del derecho invocado
proceda a emitir otras decisiones cautelares que busquen proteger de manera
urgente los derechos de los demandantes.
El articulo 97 de la ley procesal de trabajo, dispone que “el que solicita medida cautelar debe
exponer los fundamentos y la modalidad de la pretensión, indicando si fuera el
caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su
afectación, ofrecer contracautela y designar el órgano de auxilio judicial”;
destacándose en cuanto al elemento de la contracautela, que el juzgador deberá
apreciar las condiciones económicas del solicitante para aceptar como garantía
de la solicitud cautelar una caución juratoria, constituyendo esto un acierto
legislativo dada la calidad de parte débil de la relación laboral del
trabajador con respecto a su empleador.
Por su parte, el articulo 98 de la Ley Procesal del Trabajo, demostrando
la restricción del uso de medidas cautelares en la instancia laboral, señala
expresamente en qué casos procede acreditar la verosimilitud del derecho
invocado, en una solicitud de medida cautelar, asi como la presunción del
peligro en la demora, siendo dichos casos los siguientes:
a) Cuando
un acta de inspección elaborada por la Autoridad Administrativa de trabajo
constata el cierre no autorizado del centro de trabajo.
b) Cuando
el empleador ha sido declarado insolvente por la autoridad administrativa o
judicial competente.
c) Cuando
el empleador ha sido denunciado penalmente por el Ministerio Público por delito
contra la libertad de trabajo en los supuestos de simulación de causales para
el cierre del centro de trabajo y de abandono de éste para extinguir las
relaciones laborales.
Resulta pertinente destacar lo establecido en el articulo 99 de la ley
procesal del trabajo, el cual establece que “una
solicitud de medida cautelar procede también cuando la sentencia de primera
instancia ha sido favorable al demandante, aunque dicha sentencia se encontrara
impugnada”; lo que si bien es un acierto, esto no quita que las medidas
cautelares en la ley procesal del trabajo se encuentran restringidas en su
aplicación, pues las mismas no se pueden plantear fuera de un proceso y además
solo se admite dos modalidades dentro de un proceso, como ya expuse
anteriormente, limitando así al juez aplicar las medidas mas acertadas que
requieran las circunstancias para asegurar el fallo definitivo, tal como se da
en la legislación procesal civil.
“LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL PROCESO ORDINARIO
LABORAL”
CAPITULO II
LAS MEDIDAS CAUTELARES
REGULADAS EN LA LEGISLACION PERUANA.
SUB CAPITULO TERCERO
LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN OTRAS MATERIAS DEL DERECHO PROCESAL
1. GENERALIDADES.
Las medidas cautelares también la encontramos reguladas en otras materias
del Derecho Procesal del ordenamiento interno legislaciones, unas en forma
amplia como por ejemplo en el Código Tributario, donde el ejecutor coactivo
hace uso de medidas cautelares expresamente reguladas en dicho código, a fin de
asegurar la concreción del pago de una deuda tributaria, que tiene naturaleza
pecuniaria, como lo son en su mayoría también los derechos laborales, sin
embargo en el código mencionado se le facilita al ejecutor coactivo hacer uso
de la medida cautelar de retención sobre título de crédito, cuentas u otros
derechos de crédito del deudor, lo que no se permite en un proceso laborales,
evidenciándose así un tratamiento discriminatorio para la protección de los
derechos laborales; asimismo, también hallamos disposiciones sobre la
aplicación de medidas cautelares en la ley del proceso contencioso administrativo,
ley de telecomunicaciones, ley del procedimiento de ejecución coactiva para
cobro de deuda tributaria de las municipalidades y deuda no tributaria a favor
de entidades del Estado, también hay normativa respecto a las medidas
cautelares en el Código Procesal Constitucional, en la ley del arbitraje, ley
de sociedades, etc, desarrollar a continuación, de manera suscinta a fin de
mostrar el tratamiento que da otras legislaciones, no laboral, ni civil, a las
medidas cautelares.
2. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO.
La finalidad de la Ley 27584 – Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, es el control jurídico de las actuaciones de la Administración
Pública y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Para el logro de ese objetivo, los legisladores estimaron pertinente incluir
expresamente en dicha ley la concesión de medidas cautelares que permitan
asegurar la eficacia de la decisión definitiva. En tal sentido, el articulo 35
de la ley dispone que en el proceso contencioso administrativo podrán ser
solicitadas cualesquiera de las medidas cautelares normadas en el Código
Procesal Civil, sean antes o durante el proceso.
En este tipo de proceso son especialmente procedentes las medidas de
innovar y no innovar, sin perjuicio que de acuerdo a su prudente arbitrio, el
juzgador pueda dictar la medida cautelar que considere más idónea para lograr
la eficacia de la decisión definitiva. Apreciándose así un tratamiento idóneo
de protección a los derechos de los administrados en materia de medidas
cautelares, con respecto a los derechos de los trabajadores.
6.
MEDIDAS CAUTELARES EN LOS
PROCESO CONSTITUCIONALES.
El Título Primero del Código Procesal Constitucional – Ley 28237,
referido a disposiciones generales aplicables
a los distintos procesos constitucionales, incluye dos articulos dedicados a
las medidas cautelares. Los mismos habrán de ser considerados teniéndose en
cuenta que el código señala que el fin de los procesos constitucionales, es
garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales.
El articulo 15 del Código Procesal Constitucional autoriza la concesión
de las medidas cautelares en los procesos de amparo, hábeas data y
cumplimiento; lo que no impide que también puedan dictarse medidas cautelares
en la acción popular y competencial, según lo regulado en el articulo 94 del
citado código. Quedan fuera de la posibilidad tratada, las acciones de
inconstitucionalidad y de hábeas corpus que se rigen por sus propios términos y
efectividad.
Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la
demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la
pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación sólo es
concedida sin efecto suspensivo. Su procedencia, trámite y ejecución dependen
del contenido de la pretensión constitucional intentada y del aseguramiento de
la decisión final.
Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto
actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación
municipal o regional, serán conocidas en primera instancia por la Sala
competente de la Corte
Superior de Justicia del Distrito Judicial correspondiente.
Las medidas cautelares aplicables a los procesos constitucionales apuntan
a preservar la eficacia de la pretensión, al hacer lo propio con la sentencia
definitiva. En lo referente a los presupuestos de verosimilitud del derecho y
peligro en la demora, no difieren de las cautelares del CPC, sin embargo,
entendemos que para la apreciación de su existencia podrá recurrirse a la
finalidad tuitiva de los procesos constitucionales; en consecuencia, el juez
tendrá una mayor libertad de apreciación para que resuelva con sentido
favorable al demandante.
El código no excluye expresamente ninguna medida cautelar, pues lo que se
busca con las medidas preventivas, es suspender el acto violatorio, la eficacia
de la norma o la suspensión de la disposición, resolución o acto objeto del
conflicto, y para ello el juzgador debe dictar la medida más idónea para
asegurar la eficacia del fallo final.
4. MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS EN EL PROCEDIMIENTO DE EJECUCION
COACTIVA.
Se encuentran reguladas en la Ley 26979 – Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva. Las medidas cautelares previas son medidas de aseguramiento
del pago de la deuda tributaria y no tributaria que tienen los administrados
con la Administración Pública, que se dictan antes de iniciarse el
procedimiento de ejecución coactiva; por ejemplo las deudas pueden originarse
en la exigencia de pago del impuesto predial, vehicular si se trata de
naturaleza tributaria, y en los casos no tributarias, cuando derivan de una
sanción administrativa como una multa por infracciones a normas que regulan el
cumplimiento de trámites para la obtención de una autorización de
funcionamiento, etc.
En el trámite del procedimiento de ejecución coactiva resulta pertinente
destacar los siguientes restricciones que, la ley aludida, señala a los que se
encargan de llevar adelante el procedimiento de ejecución coactiva y de esa
manera evitar los abusos. Así tenemos:
a)
La exigencia de acreditar la debida notificación del
acto administrativo en el que consta la obligación que se pretende ejecutar.
b)
El carácter inmediato de la caducidad de las medidas
cautelares al vencimiento del plazo previsto para la constitución de las misma,
así como la consecuente obligación del ejecutor coactivo, de disponer su
levantamiento y la devolución de los bienes dentro de las 48 horas, ya sea que los
mismos se encuentren en poder del propio obligado o de terceros.
c)
La prohibición expresa de disponer en calidad de
medida cautelar previa la captura de vehículos motorizados en general.
d)
La obligación del ejecutor coactivo de proceder al
levantamiento de las medidas cautelares previas, en el caso de obligaciones de
dar sumas de dinero, cuando el obligado hubiera otorgado carta fianza o póliza
de caución por el monto ordenado a retener.
e)
La expresa prohibición a los gobiernos locales, en
el caso del cobro de ingresos públicos distintos de los tributos de constituir
medidas cautelares previas, distintas del embargo en forma de intervención en
la información.
f)
Para
determinar el supuesto de excepción favorable a la procedencia de la medida
cautelar previa, el contenido del inciso 13.1, del articulo 13 de la Ley 26979
deberá interpretarse en concordancia con el articulo 7 inciso 7.1 del
Reglamento aprobado, mediante Decreto Supremo N 069-96-EF, en virtud del cual
se exige al ejecutor coactivo que acredite la previa realización de actos por
el ejecutado tendientes al ocultamiento o disposición de los bienes a ejecutar
en cobranza.
5. MEDIDAS CAUTELARES EN LA LEY DE TITULOS VALORES.
La Ley de Titulos Valores N° 27287, establece que las medidas cautelares,
la prenda, el fideicomiso y cualquier otra afectación sobre los derechos y los
bienes representados por el titulo valor no surten efecto si no se anotan en el
mismo título; o, según su naturaleza, en la matrícula o registro del respectivo
valor.
Por su parte el articulo 234 de la ley, referido a la prelación de
acreencias, en lo que a medidas cautelares se refiere, señala que éstas
carecerán de eficacia si se dictan sobre mercaderías representadas por
certificados de depósitos o warrants, debiendo dichas medidas dirigirse a los
respectivos títulos. El almacén general de depósito anotará las medidas
cautelares que se pongan en su conocimiento en el registro que lleven y surtirá
efecto sólo si el tenedor del título resulte ser la parte afectada con dicha
medida.
Sobre las medidas cautelares en valores mobiliarios, el articulo 255
inciso 8, señala que los embargos y demás mandatos de autoridad competente que
recaigan en valores mobiliarios, surtirán efecto sólo desde la inscripción
correspondiente que realice el emisor o la Institución de Compensación y
Liquidación de Valores notificada, según se trate de valores en títulos o en
anotación en cuenta, respectivamente.
En los casos de medidas cautelares sobre valores representativos de
obligaciones al portador, el articulo 267.3, señala que en la matrícula de
estas obligaciones al portador no se admitirá la inscripción de obligaciones,
gravámenes ni medidas cautelares, sino se acompaña el titulo mismo, en el que
deberá hacerse la misma anotación.
9.
MEDIDAS CAUTELARES EN EL
PROCESO ARBITRAL.
El articulo 79 de la Ley General de Arbitraje – Ley 26572, señala que las
medidas cautelares solicitadas a la autoridad judicial antes de la iniciación
del arbitraje no son incompatibles con el arbitraje ni consideras como una
renuncia a él.
A esos efectos, resulta de aplicación las disposiciones sobre el proceso
cautelar contenidas en el Código Procesal
Civil, con la salvedad de que ejecutada la medida antes de iniciado el proceso
arbitral, el beneficiario deberá requerir a la otra parte el nombramiento de él
o los árbitros o gestionar la iniciación del arbitraje de conformidad con el
reglamento de la institución arbitral encargada de la administración del
arbitraje, dentro de diez días posteriores a dicho acto. Si el beneficiario no cumple
con lo indicado o cumplida la exigencia el proceso arbitral no se inicia dentro
de los cuatro meses de ejecutada la medida, ésta caduca de pleno derecho.
Por su parte el articulo 81 de la aludida ley, en lo que respecta a
medida cautelar en sede arbitral, señala, que en cualquier estado del proceso,
a petición de cualquiera de las partes y por cuenta, costo y riesgo del
solicitante, los árbitros podrán adoptar las medidas cautelares que consideren
necesarias para asegurar los bienes materia del proceso o para garantizar el
resultado de éste. Los árbitros pueden exigir contracautela a quien solicita la
medida, con el propósito de cubrir el pago del costo de tal medida, y de la
indemnización por daños y perjuicios a la parte contraria, si su pretensión
fuera declarada infundada en el laudo. Contra lo resuelto por los árbitros no
procede recurso alguno.
Para la ejecución de las medidas, los árbitros pueden solicitar el
auxilio del juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje o donde sea
necesario adoptar la medida. El juez por el solo mérito de la copia del
convenio arbitral y de la resolución de
los árbitros, sin más trámite procederá ejecutar la medida sin admitir recursos
ni oposición alguna.
Sobre el uso de medidas cautelares y el derecho de ser impugnadas, el
árbitro se sujetara a lo convenido por las partes o de acuerdo a lo establecido
en el reglamento si interviniese una institución arbitral, o a las reglas que
se hubiesen fijado los árbitros de conformidad con lo dispuesto por el articulo
33 de la Ley General de Arbitraje. De no haber previsiones respecto a la
impugnación de las medidas cautelares, pese a la prohibición de impugnar las
resoluciones de los árbitros, resultará viable el recurso de reposición
previsto en el articulo 58 de ley citada, y para resolver dicho recurso,
previamente se deberá correr traslado a la parte contraria, esto, en virtud del
principio de igualdad de trato a las partes, que resulta de la interpretación
del articulo 33 última parte y articulo 34 inciso 7, de la Ley General de
Arbitraje.
Sin perjuicio de la interposición del recurso de anulación o del recurso
de apelación contra el laudo arbitral, ante el Poder Judicial, la parte
interesada podrá solicitar al juez especializado en lo civil del lugar del arbitraje
o donde sea necesario adoptar las medidas, que dicte las medidas conducentes a
asegurar la plena efectividad del laudo. La petición de medida cautelar se
formulará por escrito, acompañado copia del convenio arbitral, del laudo y su
notificación; el juez resolverá en el plazo de tres días, siendo apelable su
decisión sin efecto suspensivo, debiendo resolver la sala superior en un plazo
de cinco días. Debe tenerse que las medidas cautelares interpuestas cuando el
laudo arbitral se encuentra en impugnación, adquieren tal calidad al no estar
firme el laudo y deberán tener la amplitud necesaria como para lograr el
objetivo buscado, resultando de aplicación las medidas cautelares reguladas en
el Código Procesal Civil.
10. MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL.
El articulo 94 del Código de Procedimientos Penales, regula el embargo
preventivo en los bienes del inculpado, como medida cautelar preventiva de
aseguramiento del pago de la reparación civil que se vaya fija en una
sentencia, si esta tiene carácter condenatoria. El citado embargo se tramita
como incidente, disponiendo que se forme el cuaderno respectivo, señalando
además que en caso de apelación contra dicha medida cautelar, la misma se
tramitará después de ejecutada la medida precautoria.
Asimismo, la parte inculpada puede sustituir el embargo con caución o
garantía real, que a criterio del representante del Ministerio Público, resulte
suficiente para cubrir el pago de una posible reparación civil.
Pese al silencio de la ley, me parece claro, que a parte del embargo, en
sus variadas formas admitidas en el articulo 98 del Código Procedimientos
Penales, puede también el juez proceder a dictar otras medidas cautelares que
permitirán satisfacer la pretensión civil, de tal manera que corresponderá
decretarse secuestro, medidas de no innovar, anotación de litis o genéricas si
fueren útiles a tal fin; al efecto, se aplicarán supletoriamente las
disposiciones del Código Procesal Civil.
11. MEDIDAS
CAUTELARES EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES.
Con respecto a las medidas cautelares sobre acciones, el articulo 110 de
la Ley 26587 – Ley General de Sociedades, señala, que en caso de acciones
sujetas a medida cautelar, incluyendo el embargo, el propietario conserva el
ejercicio de los derechos de accionista; asimismo, las medidas que se dicten,
no apareja retención de los dividendos correspondientes, salvo orden judicial
en contrario.
Así, también, cabe solicitar medida cautelar de suspensión del acuerdo
impugnado, tal como regula el articulo 145 de la aludida ley; esta medida
procede en el caso que exista proceso de impugnación de acuerdo de junta
general de accionistas, y dicha medida cautelar lo podrán solicitar accionistas
que representen más del 20% del capital suscrito.
Procede, asimismo, contra una impugnación de acuerdo de junta general de
accionistas, la medida cautelar de anotación de demanda en el registro
respectivo. A solicitud de la sociedad, las anotaciones de demanda se
cancelarán cuando la demanda principal sea desestimada por sentencia firme, o
cuando el demandante se haya desistido, conciliado, transado o cuando se haya
producido el abandono del proceso.
Encontramos en la ley de sociedades, divesos actos societarios que
merecen ser apreciados por el juez en la solicitud de medida cautelar, para que
tome la decisión de dictar la medida preventiva más idónea para el
aseguramiento de la decisión definitiva. Asi, tenemos, que un acreedor puede
oponerse al acuerdo societario de reducir su capital social, en la cual aquel
se vería perjudicado si no está debidamente garantizada su acreencia, por lo
que dicho acreedor facultado por ley para oponerse a dicho acuerdo societario
puede solicitar al juez que dicte la medida cautelar más adecuada para
garantizar la acreencia del demandante; igual medida protectora de acreencias
debera dictar el juzgador en los casos de sociedades colectivas, donde se le
puede embargar y percibir lo que por beneficio o liquidación le corresponde al
socio deudor, a favor de sus acreedores, igualmente estos, pueden solicitar la
liquidación de la participación que le corresponde al socio deudor; y en fin se
pueden dictar otras medidas cautelares, como la intervención judicial para la
administración de la sociedad, la suspensión de la ejecución del acuerdo de
asamblea de obligacionista, y otras que resulten la más adecuada para proteger
los derechos de las partes y asegurar la eficacia del fallo, apreciándose de
esta manera que no existe una restricción en cuanto al uso de las medidas
cautelares, a diferencia de lo que ocurre en la ley procesal del trabajo.
En:
http://www.congreso.gob.pe/biblio/arti_13.htm: Así, por ejemplo, en materia
tributaria: “Se realizan
excepcionalmente, cuando por el comportamiento del deudor tributario sean
indispensables o existen razones que permitan presumir que podría devenir en
infructuosa la cobranza. Para estos efectos, se entenderá que el deudor
tributario tiene un comportamiento que amerita trabar una medida cautelar
previa, cuando incurra en cualquiera de los siguientes supuestos: - Presentar
declaraciones, comunicaciones o documentos
falsos, falsificados o adulterados que reduzcan total o parcialmente la
base imponible. - Ocultar total parcialmente bienes, ingresos, rentas, frutos o
productos o consignar pasivos total o parcialmente falsos. - Realizar, ordenar
o consentir la realización de actos fraudulentos en los libros o registros de
contabilidad u otros libros y registros exigidos por ley, estados contables y
declaraciones juradas en perjuicio del fisco, tales como alteraciones,
raspadura o tacha de anotaciones asientos o constancias hechas en los libros,
así como la inscripciones de asientos, cuentas, nombres, cantidades o datos
falsos. - Destruir u ocultar total o parcialmente los libros o registros de
contabilidad u otros libros o registros exigidos por las normas tributarias u
otros libros exigidos por ley o los documentos relacionados con la tributación.
- No entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o
percepciones de tributos que se hubieren efectuado al vencimiento del plazo que
para hacerlo fijen las leyes y reglamentos pertinentes. - Obtener exoneraciones
tributarias, reintegros o devoluciones de tributos de cualquier naturaleza
simulando la existencia de hechos que permitan gozar de tales beneficios. - Utilizar
cualquier otro artificio, engaño, astucia u otro medio fraudulento, para dejar
de pagar todo o parte de la deuda tributaria. -Pasar a la condición de no
habido. -Haber demostrado una conducta de constante incumplimiento de
compromisos de pagos. - Ofertar o transferir sus activos, para dejar de pagar
todo o parte de la deuda tributaria”.
En: http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula01.htm: “Addictio in diem: Con este nombre se conoce un pacto,
accesorio del contrato de compra venta, por el cual convienen las partes en que
el vendedor tendrá, hasta un da determinado, el derecho de ceder la cosa a otra
persona que ofrezca mejores condiciones que aquellos en que se haya hecho la
venta. La fórmula de este pacto, tal como la trae el Digesto, era: Ille fundus,
centum esto tibi emptus, nisi si quis intra kalendas januarias proximas
meliorem conditionem fecerit quo res a domino habeat (aquel fondo, comprado por
ti en un ciento, excepto si alguno propusiera mejor condición dentro del primer
da de enero, por lo cual se parte la cosa del señor), fórmula arcaica que, como
desde luego se comprende, es solamente ejemplificativa”.
En: http://www.iabogado.com/esp/guialegal/guialegal.cfm?IDCAPITULOI:
En los casos de crisis matrimoniales, la legislación prevé la posibilidad de solicitar
y adoptar una serie de medidas
provisionales que se establecen para regular la situación de los
cónyuges mientras se tramita su procedimiento de separación, divorcio o nulidad
matrimonial y hasta su conclusión. Estas medidas, dada la dilatación de los
procedimientos matrimoniales en el tiempo, vienen a regular de forma
transitoria la situación familiar prestando una espacial atención a los
intereses de los hijos del matrimonio.
URISPRUDENCIA:
Exp. Nº 965 – 95 – Lima. JVSC. Alberto Hinostroza M. “Jurisprudencia Civil”.
Tomo II. Pág 600. “Para la concesión de una
medida cautelar es exigióle el cumplimiento de ciertos requisitos como la apariencia del derecho invocado
"Fomus Jooni iuris" es decir, el rasgo o aspecto exterior de derecho que debe contener el pedido constituyendo en sí mismo un hecho verosímil; el peligro en la demora conocido como "periculum in
mora", que impone al Juez la
atribución de decidir con anterioridad
si el fallo a dictarse podrá ejecutarse con eficacia; y por último la contracautela tendiente a evitar los perjuicios que la medida cautelar pudiera producir.
JURISPRUDENCIA:
A.P. 13-2000 – Huaura. Normas legales. T288. “La decisión de ordenar la procedencia de una medida cautelar requiere
del cumplimiento de uno de los requisitos
fundamentales para la concesión de tal medida, cual es la verosimilitud del derecho
(formus bonus iuris), de modo tal que una
vez asumida la preexistencia de tal requisito ya no puede variar la
resolución que declara su procedencia, salvo el caso de los supuestos de corrección y aclaración de las resoluciones judiciales
conforme a la ley procesal, o vicios de nulidad
formal del acto procesal que contiene la resolución; por otro lado, una vez impugnada la resolución que
declara la procedencia de una medida cautelar y calificado a su vez el medio
impugnatorio pertinente corresponde elevar el expediente
o el incidente al superior a efecto de que éste resuelva conforme a los
términos del agravio sustentados en el recurso impugnatorio.
JURISPRUDENCIA.
Exp. 3820 – 97 – Lima Normas Legales. T. 294. Nov. 2000. “De otro lado, el peligro en la demora es la
constatación por parte del juez que, si no
concede de inmediato la medida
cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo,
es factible que éste jamás se ejecute
con eficacia”.
ART.
613º C.P.C.: “La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución. La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el Juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente. La contracautela puede ser de naturaleza real
o personal. Dentro de la segunda se incluye
la caución juratoria que será ofrecida en el escrito que contiene la
solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el Secretario respectivo. Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta quedará sin efecto al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer día de vencido el plazo”.
MONROY GALVEZ, Juan José. “Bases para la
formación de una teoria cautelar”. Comunidad 2002. Primera Edición. Febrero
2002. Pag. 128 y sgtes. “Proceso o procedimiento cautelar: frecuentemente
observamos, tanto en la legislación como en la doctrina, la mención del término
“proceso cautelar”, el cual integraría un tertium genus junto con las
otras dos formas comunes de otorgar la
prestación jurisdiccional. Agrega el citado autor, que de esta manera la
actividad del juez puede ser de conocimiento cuando se efectua una constatación
(accertamento) respecto de una situación jurídica de conflicto planteada
al inicio de la relación procesal; ejecutiva, cuando se recurre a la
jurisdicción de busca de una actuación material –predominantemente sustitutiva-
que se imponga sobre la voluntad del sujeto incumplidor, y cautelar, si lo que
se pretende es asegurar la eficacia del proceso sea cual fuere su función (de
conocimiento o ejecutiva). Señala el citado autor, que existe una importante
diferencia entre un pronunciamiento de tipo cautelar y los demás y es que,
mientras una resolución de conocimiento (sea mera declarativa, de condena o
constitutiva) o ejecutiva realizada en formato de sentencia implica la
finalización del proceso, o por lo menos la culminación de una instancia o
grado, la resolución cautelar siempre se da durante el trámite del proceso y su
eficacia perece con la culminación del mismo; por tanto, el procedimiento para
otorgar una medida cautelar carece de un requisito esencial para convertirse en
un proceso judicial: concluir un conflicto de intereses o con una incertidumbre
con relevancia jurídica, satisfaciendo de manera definitiva a las partes. Es
esta manera un proceso puede concluir sea cuando se declara nulo un acto
jurídico (sentencia ejecutiva) o cuando
se ordena el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero en base a un
título extrajudicial (sentencia ejecutiva), sin embargo, nunca concluirá por
una resolución cuyo propósito se limite a ¡garantizar la eficacia del mismo!,
es más como ya quedara dicho, la pendencia de una medida cautelar está
supeditada a la pendencia del proceso. Por tales motivos, juzgamos inadecuado
el uso de términos propios de un proceso judicial cuando nos estemos refiriendo
al procedimiento cautelar desarrollado al interior de éste. Así no hay
propiamente una demanda cautelar, sino pedido cautelar, tampoco sentencia
cautelar, sino una resolución o medida cautelar.
En la mayor parte de legislaciones, como
ocurre con la nuestra, el procedimiento cautelar se tramita en un expediente
separado. Sin embargo, ello en nada influye respecto de la determinación de su
contenido jurídico al punto de pretender denominársele proceso. Cosa distinta
es la lucha por la autonomía de la medida cautelar que se caracteriza por una
independencia teleológica mas no funcional, con lo cual, la distinción antes
acotada carece de mayor sustento.
Sin embargo, no debemos confundir la
incapacidad de la tutela cautelar de crear por sí misma un proceso autónomo,
respecto de la identificación cognoscitiva que se puee efectuarl al interior de
ella de dos planos distintos sobre los cuales se desenvuelve la controversia a
que aquella da lugar. En efecto, en éste ámbito también es posible encontrar
tanto un plano procesal (conformado por los presupuestos procesales y las
llamadas condiciones de la acción) como otro de mérito. Este último se
encuentra referido, al igual que lo que sucede con un proceso “principal”, al
fondo mismo de la discusión, es decir, a la posibilidad de conceder o no el
pedido cautelar. De tal modo, cuando observamos en el procedimiento cautelar la
ausencia de una condición de la acción, por ejemplo, si quien solicita una
medida antes de la interposición de la demanda no tiene legitimidad para obrar,
podemos deducir que el futuro pronunciamiento respecto de la estimación o no
del pedido cautelar se torna imposible. El juzgador no podrá conocer el mérito
si encuentra que la relación procesal se encuentra viciada.
